AS GARANTIAS DO CRÉDITO NA

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Marcelo Simões dos Reis

Mestre em Direito das Relações Internacionais

Professor de Direito Empresarial no UniCeub

Declaro para todos os fins que a obra submetida ao Conselho Editorial reveste-se de ineditismo.

Autorizo à organização do II Congresso Brasileiro das Carreiras Jurídicas de Estado a publicar este artigo da minha autoria.

Resumo

Neste trabalho desenvolve-se uma reflexão sobre o tratamento das garantias ao crédito diante das normas aplicáveis à recuperação judicial de empresas. Não somente as garantias tradicionais são examinadas, mas principalmente a alienação fiduciária e o arrendamento mercantil. Ao longo do texto, demonstram-se os privilégios dos titulares dessas garantias em comparação com as demais classes de credores, realçando-se a evidência de que o instituto da recuperação de empresas tende a ser posto em segundo plano caso seja necessário para assegurar a efetivação da garantia.

Palavras-chave: Direito Empresarial. Recuperação Judicial. Direitos Reais. Garantia.

Abstract

In this article, it has been developed an examination on the treatment of collaterals in regard to rules concerning the judicial protection of enterprises. Not only the traditional collateral are covered, but mainly the secured transactions and leasing. Through this work, it is showed how such collaterals have privileges over other types of unsecured credits, revealing the evidence that the Brazilian institute of judicial protection tends to be put in the background if this comes to the benefit of banking creditors.

Keywords: Business Law. Judicial Protection. In Rem Rights. Collaterals.

Sumário

Introdução. 4

1. As Garantias do Crédito. 4

2. A Lógica da Recuperação Judicial e os Direitos Reais em Garantia. 5

3. Estudos de Caso na Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. 7

3.1. A Noção de Essencialidade. 7

3.2. O Transcurso do Prazo de 180 Dias. 8

3.3. A Validade da Alienação Fiduciária de Bens Essenciais. 10

Conclusão. 12

Introdução

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005, ingressou no ordenamento brasileiro a figura da recuperação judicial em substituição à concordata. Apesar de todos os avanços frente ao antigo instituto, o novo remédio deixa de abarcar alguns tipos de créditos atrelados a garantias específicas. Este artigo tem por intuito fazer uma breve investigação sobre a situação dos créditos garantidos ante a recuperação judicial.

No primeiro capítulo, opera-se sucintamente a diferenciação dos direitos reais que servem para assegurar a satisfação do crédito. A distinção faz-se relevante tendo em vista que um dos tipos de garantia usufrui de tratamento excepcional no âmbito da recuperação judicial.

Em seguida, passa-se a um rápido exame sobre a lógica da recuperação judicial e seus efeitos sobre os dois tipos de créditos garantidos por direitos reais. Verificam-se, nessa ocasião, alguns dos privilégios previstos no texto abstrato da lei.

Finalmente, as normas recuperacionais são colocadas em perspectiva concreta com base em diversos acórdãos recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo.

1. As Garantias do Crédito

Antes de adentrar o tema principal deste artigo, far-se-á uma breve análise a respeito das medidas assecuratórias do crédito previstas na legislação civil. A intenção é preparar o leitor para entender o tratamento conferido a categorias diversas de garantia no âmbito da recuperação judicial.

De início, cabe relembrar que as inovações introduzidas na segunda metade do século XX abriram margem para se criar uma classificação dual das garantias. Pela visão de Fábio Ulhoa Coelho, estas se dividem em “direitos reais de garantia” e em “direitos reais em garantia”[1].

No primeiro tipo, enquadram-se as tradicionais hipoteca, penhor e anticrese em que o bem ofertado em garantia da dívida permanece no patrimônio do devedor. Nessas três situações, o credor detém apenas um privilégio sobre um ou mais bens específicos do devedor. Essa preferência se traduz, via de regra, no pagamento da dívida conforme as forças da garantia, independentemente da existência de créditos dotados de garantia genérica, baseada na variabilidade do patrimônio do devedor.

Diferentemente, a segundo categoria vai além de uma simples preferência, eis que o credor se eleva à categoria de proprietário, decorrendo daí a possibilidade do exercício de ações tais como a busca e apreensão para se alcançar a eficácia da garantia. A sua efetivação não se dá por meio da expropriação judicial, como acontece no primeiro tipo, mas pela consolidação da propriedade no patrimônio do credor, o que viabiliza até mesmo a venda extrajudicial do bem para satisfação do crédito. Podem ser enquadrados nesta classe o arrendamento mercantil e a alienação fiduciária.

Quanto a este último tipo de garantia, cabe ressaltar ainda que a Lei nº 10.931/2004 passou a permitir a alienação fiduciária de bens móveis fungíveis. Diante da nova disposição legal, passou a ser comum a cessão fiduciária de créditos ou de recebíveis, conforme a terminologia empregada na rotina dos negócios bancários. No entanto, vale lembrar que a lei determinou o registro do contrato no cartório de títulos e documentos do domicílio do devedor[2]. Para a jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça de São Paulo, o registro trata-se de requisito constitutivo da garantia, não sendo apenas um requisito de eficácia perante terceiros[3].

Fixadas essas breves noções, o próximo passo envolve a discussão em torno do trâmite e dos efeitos da recuperação judicial, o que se realizará em seguida.

2. A Lógica da Recuperação Judicial e os Direitos Reais em Garantia

Com a edição da Lei nº 11.101/2005, o ordenamento brasileiro testemunhou a revogação da concordata do Decreto-Lei nº 7.661/1945. Por esse instrumento, o comerciante que cumprisse determinados requisitos poderia impor uma moratória de até dois anos aos credores quirografários. O legislador assumia que o alívio proporcionado pelo adiamento automático das dívidas criaria as condições para afastar a crise comercial. No entanto, a postergação forçada do vencimento tendia a ressentir os parceiros comerciais e, muitas vezes, servia apenas como instrumento protelatório da falência. Destaca-se, ainda, que o remédio não abrigava o comerciante contra a cobrança de créditos trabalhistas, nem de créditos abarcados por garantias reais.

Entrando em vigor as normas de recuperação judicial, verificou-se certa reviravolta no regime de proteção ao empresário[4] em crise. Em primeiro lugar, a moratória impositiva teve seu período reduzido para 180 dias. Essa redução se deve ao fato de que o legislador não enxergou nessa ferramenta o remédio final para a crise do devedor. Conforme o desenho normativo da recuperação judicial, a proteção temporária de curto prazo serve à constituição de um ambiente favorável à negociação coletiva com os credores. Por um lado, o patrimônio do devedor comum fica protegido de iniciativas individuais de execução e, por outro, a extensão temporal da blindagem não se caracteriza como excesso de favorecimento.

Formado o ambiente de negociação, o próximo passo seria a aprovação pela assembléia-geral de credores de um plano confiável de reestruturação das dívidas, podendo até mesmo abranger vencimentos de longo prazo. Nesse sentido, o adiamento forçado tem função intermediária, sendo o plano de recuperação e sua efetiva execução o objetivo final do processo. É de se notar, portanto, que, uma vez expirada a blindagem de 180 dias, a tábua de salvação do devedor será a reformulação do passivo alcançada por meio da negociação com a assembléia-geral de credores. E essa tábua só será efetivamente salvadora se contiver condições renegociadas que se aproximem da capacidade de pagamento do devedor. Se o plano não alterar as condições de exigibilidade de certo crédito, vale lembrar, sua execução pode prosseguir do ponto em que parou no processamento da recuperação judicial[5].

Com essa idéia em mente, cabe destacar como segunda diferença com a concordata que o guarda-chuva da recuperação judicial passou a proteger o empresário contra a execução dos créditos trabalhistas e dos créditos com garantia real. No entanto, com relação a estes últimos, o art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101 excepcionou os créditos derivados de alienação fiduciária e arrendamento mercantil, criando uma categoria privilegiada de credores. É nessa dimensão que se torna clara a importância da distinção trabalhada por Fábio Ulhoa Coelho entre “direitos reais de garantia” e “direitos reais em garantia”.

Apesar de haver um sentimento de que os financiamentos bancários estão finalmente submetidos à proteção judicial do empresário em crise, é de se sublinhar que as entidades financeiras não têm à sua disposição apenas a hipoteca e o penhor como instrumentos de garantia. Como destacado acima, o proprietário fiduciário, por exemplo, pode lançar mão da medida de busca e apreensão do bem alienado em garantia, independentemente de ter sido constituída a blindagem de 180 dias. A essa regra, contudo, o legislador resguardou aquelas situações em que o bem dado em garantia se trata de elemento essencial para continuidade da empresa. Durante a vigência da proteção temporária, os bens considerados essenciais não podem ser retirados dos estabelecimentos do devedor em recuperação judicial. Frise-se que a ressalva dura apenas pelo período da proteção inicial.

Afora tais considerações sobre os “direitos reais em garantia”, ainda é de se acrescentar que a concessão da recuperação judicial, após a aprovação do plano em assembléia-geral de credores, não afasta, por si só, as condições aventadas originalmente num contrato de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil. Em outras palavras, o devedor alcança a preservação dos bens essenciais à atividade produtiva no primeiro estágio da recuperação judicial, mas esse efeito não se prolonga. Para que houvesse a extensão da blindagem no caso particular, seria necessária uma negociação individual com o credor fiduciário.

3. Estudos de Caso na Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

Para situar a discussão doutrinária, alguns casos concretos extraídos de acórdãos recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) serão objeto de reflexão nos itens a seguir. A escolha da corte paulista não é despropositada, uma vez que se constitui de verdadeiro manancial de decisões sobre direito empresarial em geral. Diante de uma lei que está em vigor há apenas cinco anos, aparenta ser um excelente substituto para a ainda escassa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre as garantias do crédito na recuperação judicial.

3.1. A Noção de Essencialidade

Conforme visto acima, o devedor em recuperação somente estará protegido durante a blindagem temporária se os bens alienados fiduciariamente forem essenciais para os seus negócios. Nesse tópico, é interessante registrar discussão enfrentada na 34ª Câmara de Direito Privado do TJSP em que a instituição financeira persegue busca e apreensão de um veículo Corolla, alienado em garantia por empresa de logística e transportes[6]. Sendo o bem um veículo de passeio, não há, a princípio, como associá-lo à atividade produtiva da empresa. Não havendo essencialidade no caso, o acórdão determinou a continuidade da busca e apreensão mesmo estando a devedora no gozo da proteção de 180 dias.

Em outro caso examinado pela 28ª Câmara de Direito Privado do mesmo tribunal, o debate mostra-se mais interessante, eis que os magistrados contrastam a noção de essencialidade com a de utilidade[7]. Relata-se sobre arrendamento mercantil de caminhão em favor de sociedade empresária cujo objeto social abarca indústria, comércio, importação e exportação de lubrificantes, estabilizantes, desmoldantes, estearatos e ceras em geral. A manutenção do caminhão configura-se em aspecto da organização administrativa da empresa, permitindo-se a realização de entregas a clientes ou transporte de insumos entre as unidades produtivas. Nenhuma dessas atividades se enquadra diretamente no objeto social da empresa. Nesse sentido, considera a Câmara que o bem arrendado é apenas útil às atividades finalísticas da recuperanda, não incidindo a ressalva final do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005.

3.2. O Transcurso do Prazo de 180 Dias

O Agravo de Instrumento nº 990.09.325897-8 trata de um caso em que sociedade empresária do ramo de turismo e fretamento, a despeito de estar sob o manto da blindagem conferida pelo processamento da recuperação judicial, teve um dos seus veículos apreendidos por decisão de primeira instância[8]. A busca e apreensão se deram em razão do inadimplemento de dívida garantida por alienação fiduciária. Conforme visto, as ações do proprietário fiduciário não se submetem à blindagem recuperacional, mas o mesmo dispositivo que privilegia esse tipo de credor subtrai a ele a prerrogativa de retirar bens essenciais a atividade da empresa em recuperação pelo prazo da própria blindagem (180 dias). Nesse sentido, verifica-se que o credor proprietário apenas pode se servir do seu privilégio se não houver essencialidade do bem.

Naturalmente, o relator do agravo, Desembargador Fernando Melo Bueno Filho, concluiu que o veículo automotor apreendido se tratava de um instrumento relevante para a continuidade da atividade da recuperanda (fretamento e turismo), o que evidencia o erro cometido pela primeira instância na expedição da ordem de busca e apreensão.

Até esse ponto, o voto não traz nenhuma polêmica, mas interessa a observação adicional que acompanhou o provimento do recurso. Mesmo não sendo objeto direto do agravo, o relator verifica que houve o decurso do prazo de 180 dias da blindagem no caso concreto. Já que a lei assegura ao devedor a permanência dos bens essenciais somente no referido período protetivo, resolveu-se cassar a liminar dada em segunda instância, permitindo que o agravado prosseguisse com a busca e apreensão.

Em combate à observação, o voto vencido do Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho aduz que, no momento do julgamento, não se conhecia o estado do processo, “pois nada comprova nestes autos que não tenha sido já deferida a recuperação ou eventualmente os autos estejam em situação totalmente diversa, considerando que em 10.02.2010 terminaria o prazo de 180 dias”. Tendo em vista que a lei não estende a blindagem do devedor para além do prazo, mesmo que haja a concessão da recuperação, o argumento dissidente tende a perder sua força.

Quando se concede judicialmente a recuperação, pressupõe-se que houve a aprovação de um plano de reestruturação de dívidas negociado no prazo da blindagem, extinguindo-se total ou parcialmente os créditos habilitados no processo. No entanto, como o crédito garantido por alienação fiduciária está excepcionado desse efeito (art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005), a princípio, não se poderia admitir que houvesse alguma relevância no fato de haver, ou não, a concessão da recuperação. Para que fosse obstado o prosseguimento da ação, o crédito garantido em alienação fiduciária deveria ser extinto por outra forma (pagamento ou novação individualmente negociados, por exemplo), o que poderia ser analisado em primeira instância, mediante provocação da parte interessada.

Nota-se que outro acórdão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, reafirma a irrelevância da concessão da recuperação judicial como elemento que possa estender a proteção contra a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente[9].

Por fim, é interessante notar a crítica do Desembargador Manoel Justino Bezerra Filho à disposição legal que favorece o capital financeiro em detrimento da viabilidade de eventual plano de recuperação[10]. No Agravo de Instrumento nº 990.10.081618-7, o colegiado debruçou-se sobre decisão de primeira instância que indeferia busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente, ainda que já houvesse transcorrido o prazo de 180 dias.

Embora o voto condutor tenha se direcionado para a reforma da decisão recorrida, observa-se da parte do relator a manifestação de contrariedade às disposições legais, como se houvesse uma espécie de incoerência interna na lei de recuperação[11]. De um lado, a lei sujeita credores quirografários e trabalhistas a participar dos custos da recuperação empresarial, alavancada pelo princípio da preservação da empresa. Por outro lado, fornece um atalho para credores de financiamentos bancários passarem ao largo da turbulência sob o fundamento da política econômica de redução dos juros, o que vem sendo questionado por alguns autores[12].

3.3. A Validade da Alienação Fiduciária de Bens Essenciais

No Agravo de Instrumento 990.09.363923-8, o colegiado examina a validade de alienação fiduciária de sacas de milho dadas por sociedade avícola no intuito de assegurar crédito no valor de R$ 960.000,00. Em especial, a devedora encontra-se em recuperação judicial e a discussão gira em torno da validade do negócio que alienou bens em garantia, perpassando pela noção de essencialidade[13].

No entendimento do relator vencido, Desembargador Carlos Alberto Garbi, o problema se resolve sem se recorrer aos dispositivos da Lei nº 11.101/2005. Para ele, trata-se de invalidade da alienação fiduciária, tendo em vista que o objeto da garantia cuidava-se “de coisa móvel fungível, de utilização e consumo do devedor”, sendo “forçoso reconhecer que o credor não tem de fato uma garantia ou direito real sobre a coisa a legitimar a busca e apreensão, limitando-se o seu direito a um crédito de sacas de milho”. Complementa o raciocínio afirmando que o caso não se trata de execução de garantia, mas sim de uma simples dívida. Observa, enfim, que o credor não teria “as prerrogativas do direito real, especialmente a seqüela”.

Apesar de reconhecer que a alienação fiduciária pode recair sobre bens fungíveis, sobretudo após a edição da Lei nº 10.931/2004, o relator recusa a validade do negócio quando o objeto da garantia incide sobre bens de “utilização e consumo do devedor”, o que acaba descaracterizando o direito de propriedade e seus pressupostos, como o direito de seqüela. Por essa visão, se o milho se constitui em insumo na atividade de criação de aves, não se pode conceber que possa ser alienado em garantia, uma vez que será usado no ciclo produtivo do devedor[14].

Em sentido contrário, o relator designado, Desembargador Vianna Cotrim, pondera pela validade do negócio. Conforme evidenciado pelo voto vencedor, a sociedade devedora subscreveu documento em que os sócios declaravam a intenção de alienar as sacas de milho, afirmando que “os bens dados em garantia estão dentro do prazo de validade e não estão incorporados ao ativo permanente da empresa”.

É interessante notar que bens do ativo circulante são destinados ao consumo ou à comercialização, não sendo compatíveis com a preservação no estoque, sob pena de se criar entraves inviabilizadores da atividade empresarial. Dessa maneira, soa incoerente a afirmação de um direito de propriedade sobre um bem que pode ser consumido ou negociado com terceiros, sem haver o direito de seqüela, conforme destacou o voto vencido.

Por outro lado, o entendimento prevalecente observa a necessidade de se aplicar o princípio da boa-fé objetiva no cumprimento dos contratos, destacando que o recurso “quer principalmente, que se aplique o prazo suspensivo de 180 dias das ações e execuções previsto no art. 6º, § 4º, da Lei nº 11.101/2005”. Ao fazê-lo, o devedor reconhece a validade do negócio de alienação fiduciária, reforçando o teor da cláusula contratual de alienação fiduciária.

Contra esse entendimento, a divergência expõe que o desequilíbrio entre instituições financeiras e tomadores de crédito é um traço evidente das relações de mercado hodiernas. Diante do caráter adesivo das disposições contratuais, a boa-fé objetiva não poderia ser usada em favor do credor bancário.

Como se pode notar do debate empreendido neste agravo, verifica-se que o tema da essencialidade pode extrapolar os contornos da recuperação judicial. Se o entendimento esposado pelo voto vencido pudesse se converter em jurisprudência dominante algum dia, os bancos, em qualquer caso, não poderiam contar com bens essenciais à atividade empresarial como fonte de garantia.

Por outro lado, o próprio Ministério Público paulista reconhece a validade da oferta de garantia pactuada sob condições semelhantes às relatadas no acórdão examinado. O voto vencedor no Agravo de Instrumento nº 990.10.005043-5 acolheu integralmente o parecer ministerial que ressaltava que a recuperanda “ofereceu bens de sua fabricação (jogos de jantar, chá e café, açucareiros, bules, cafeteiras, leiteira, xícaras de café – fls. 241), como garantia da dívida a que se obrigou”. Na visão do parquet, o argumento de que esses bens integram os estoques, afastando a validade da garantia, seria uma forma da devedora alegar sua própria torpeza, o que é defeso pelo ordenamento jurídico[15].

Conclusão

Nos últimos cinqüenta anos, verificou-se uma grande modificação no sistema de garantias ao crédito, avolumando-se os instrumentos assecuratórios em incentivo à atividade bancária. Provavelmente, esse movimento contribuiu em grande medida para a expansão da oferta de financiamentos às empresas e à população em geral.

No entanto, o favorecimento excessivo desse sistema pode inviabilizar soluções para superação de crises empresariais como pode se observar em alguns dos casos analisados neste artigo. E examinando outros dispositivos da lei, pode se concluir que o esforço coletivo da recuperação tende ao fracasso pela potencial ameaça de um único credor bancário. Não houve espaço no desenvolvimento do texto, mas ainda é relevante acrescentar que, além de não se sujeitar aos efeitos gerais da recuperação judicial, o proprietário fiduciário, por exemplo, tem autorização expressa no art. 73, parágrafo único, para requerer a falência do devedor. Este privilégio individualizado, de fato, tende a minar a credibilidade da recuperação.

De outro lado, verificou-se ao menos a preocupação do legislador em preservar os bens essenciais da atividade durante o prazo de 180 dias a contar do despacho de processamento. Contudo, essa medida converge mais para uma suspensão de caráter protelatório do que para um remédio eficaz na reestruturação do passivo do empresário. Como o proprietário fiduciário ou o arrendador não estão sujeitos às decisões da assembléia-geral de credores, eles escapam da vontade da maioria, podendo agir individualmente contra o devedor.

Assim, passado o período de blindagem, o devedor provavelmente não terá forma de se defender dos “direitos reais em garantia” já que o plano de recuperação não tem o condão de alterá-los. Para tanto, o devedor deve celebrar acordos individualizados com esses credores, a despeito de toda energia já despendida na assembléia-geral de credores.

Enfim, o cenário jurídico atual não se apresenta muito favorável às empresas que se encontram em dificuldades, especialmente se o patrimônio produtivo encontra-se atrelado a contratos de alienação fiduciária ou assemelhados. Diante dessa constatação, pode se determinar que a ausência de credores proprietários tornou-se um requisito fático para o sucesso da recuperação judicial.