DIREITO FUNDAMENTAL A UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSTITUCIONALIZANTE

 

^* Rui Magalhães Piscitelli

RESUMO

 

            O presente artigo apresentará os fundamentos dos direitos fundamentais bem como a sua localização material no Texto vigente brasileiro.  Após essa leitura ampliativa de tais direitos, já reconhecida pela doutrina e jurisprudência pátrias, serão tecidas considerações acerca da Administração Pública, anotando sua evolução aplicada ao caso brasileiro.  Finalmente, propor-se-á a inclusão dos princípios constitucionais da Administração Pública como direitos fundamentais dos cidadãos nacionais, o que, certamente, trará garantias necessárias ao efetivo exercício da cidadania à população brasileira.

 

 

ABSTRACT

 

This article will present the basics of fundamental rights and their location in the text material existing in Brazil. After reading this ampliative of such rights, as recognized by doctrine and jurisprudence homelands are some considerations about the government, noting its evolution applied to the Brazilian case. Finally, it will propose the inclusion of the principles of constitutional government and fundamental rights of citizens, which it will certainly guarantees necessary for the effective exercise of citizenship to the population.

 

KEY WORDS: Fundamental  rights, constitutional.

1. A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

            De pronto, a título de definição, devemos ter que direitos fundamentais e direitos humanos são conceitos muito próximos, na medida em que, aqueles, temos na seara interna de um País, de forma positivada, estes, têm conotação para o direito internacional, independentemente da ordem constitucional de cada país, de caráter, portanto, supranacional[1].

           

Os direitos humanos, originariamente, tiveram como função fazer com que o Estado não interferisse, ou o fizesse no menor grau possível, na autonomia privada dos cidadãos, ou seja, os direitos dos indivíduos perante o Estado se caracterizavam como de defesa[2]. O cenário de então, com a Declaração de Direitos do povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, - marcos do início da era contemporânea - estava ainda muito ressentido pelo Estado absolutista até então vigente.

           

Sobre o termo gerações de direitos, SARLET prefere descartar o seu uso, em prol do termo dimensão, pois, este sim, denota a complementariedade entre os direitos sucessivamente, e não, substitutividade, como faz expressar aquele primeiro vocábulo[3].

           

Nesse estádio, que a doutrina convencionou chamar de primeira dimensão, as garantias aspiradas diziam respeito à liberdade individual, de empresa e de pensamento. A igualdade formal bastava em um momento em que os agentes econômicos participavam de um sistema de livre concorrência. Assim o vemos em ALEXY: “los derechos de defensa del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado”[4].

           

Contudo, a sociedade se transformava rapidamente, e, ao Estado, não era mais suficiente que garantisse somente os direitos de defesa aos cidadãos. A Revolução Industrial, como efetivamente provocou crescimento econômico, também aumentava cada vez mais a desigualdade na repartição da riqueza.

           

No final do século XIX, surgem movimentos sociais e, com eles, novas concepções filosóficas e econômicas. Karl Marx foi um dos maiores críticos do sistema então vigente, diagnosticando a concentração de renda que estava sendo gerada pelo processo de industrialização, fazendo com que cada vez mais o excedente do tempo de trabalho dos operários fosse apropriado pelos donos dos fatores de produção. Nas palavras de PINHO,

 

O capitalismo atomizado e concorrencial do início do século XIX cedera lugar a um capitalismo molecular ou de grandes concentrações econômicas, de forte tendência monopolística; o Estado abandonara sua passividade de simples guardião da ordem para interferir, cada vez mais, no campo econômico.[5]

 

            Assim, surgem os direitos fundamentais de segunda dimensão, calcados nos ideais sociais das Constituições do México (1917) e de Weimar (1919), demonstrando uma preocupação para que o Estado, sim, interfira positivamente na sociedade, justamente nos âmbitos econômico, social e cultural. Veja-se: aqui já falamos de ações positivas do Estado na sociedade.

           

Nessa quadra, o Estado passa a ter uma participação ativa na sociedade. Na história do século XX, passamos a conviver com o Welfare State, o Estado de bem-estar social. Progressivamente, mais recursos públicos são destinados a gastos sociais, como saúde, educação e previdência social. O Estado passa a ser devedor de prestações positivas da sociedade, como nos ensina ALEXY:

 

Para el problema de los derechos subjetivos a prestaciones tienen importancia, sobre todo, las decisiones en las que no solo se habla - como suele suceder - de obligaciones objetivas Del Estado, sino que, además, se analizan derechos subjetivos a acciones positivas.[6]

 

            Ainda, aponta-nos SARLET uma terceira dimensão dos direitos fundamentais. Nesta, a titularidade sai do indivíduo passando para a coletividade, o povo, a nação. Ressalta a importância dos direitos à paz e ao meio-ambiente sadio. Como matiz de sua caracterização, exigem uma postura eminentemente negativa. Digno de nota, SARLET os enquadra como atualização dos direitos da primeira dimensão, adaptados às novas exigências da nova sociedade contemporânea.

           

Fenômeno que se destaca na seara dos direitos fundamentais é a ampliação de seu rol, em face do próprio desenvolvimento da sociedade, esta aspirando a direitos de maior dimensão, em um movimento contínuo de seu alargamento.  Nesse sentido, tenha-se em SILVA NETO:

 

Convém assinalar que o processo de densificação dos direitos fundamentais é infindo; vale dizer, teve o início identificado à Revolução Francesa, mas não tem fim.  E isso acontece precisamente porque o Estado, instrumento de satisfação das necessidades humanas, está, de modo ininterrupto, submetido a modificações pelo simples fato de o Sr humano que o cria star constantemente m transformação.[7]  

           

Nessa toada, anote-se que SARLET nos noticia a categoria da quarta dimensão dos direitos fundamentais, mas alerta: “(...) no entanto, ainda aguarda sua consagração na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas”[8]. Direito à informação e à participação popular direta, dentre outros, marcam essa nova dimensão, na qual o ponto realmente diferenciador é a garantia de capacitação dos indivíduos para fazerem parte de uma sociedade globalizada[9].

           

Por fim, a despeito de contarmos com direitos fundamentais de dimensões elevadíssimas, não podemos nos esquecer de lhes emprestar efetividade, busca que é bem assinalada por CLÉVE[10], em face de que, desde o início dos anos 90, o Brasil passou a conhecer uma nova geração de constitucionalistas, com o propósito de efetivar os princípios e valores do texto da Carta para o mundo real. E, no nosso caso em estudo, essa efetivação não pode deixar de passar ao largo a implementação da igualdade material pelo Estado brasileiro.

 

Especificamente no âmbito do Direito Administrativo, nosso palco diário de atuação, temos a mesma evolução acima, que afetou os direitos fundamentais.

 

 

Da Administração patrimonialista poderíamos trazer características como a pessoalidade, a inexistência de fronteira entre a coisa pública e os interesses pessoais dos governantes e a praticamente ausência de controle. Predominantemente a escola patrimonialista poderia ser associada aos primórdios da 1ª dimensão dos direitos fundamentais. Da Escola burocrática, podemos trazer a introdução dos controles nos negócios públicos, a segregação entre os interesses privados dos públicos e o respeito aos princípios da impessoalidade e moralidade.

 

Max Weber, sociólogo alemão, inaugura o termo burocracia no início do século XX. Com isso, analisando o quadro histórico anterior, Max Weber não vê outra forma de a Administração Pública acompanhar tais mudanças senão se reorganizando, e esta reorganização passa pela implementação do sistema burocrático. Como marco inicial, toma Weber a estrutura funcional do exército prussiano de meados do século XIX.

 

Na sua gênese, a burocracia visa dotar o Estado-Administração Pública de racionalidade. Nesse viés, não há como dispensar de seguir alguns princípios, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da publicidade, o da hierarquia, o da especialização de funções e o do controle dos atos estatais, visto que não mais toleraria a sociedade do início do século XX a não-transparência da coisa pública.

 

No entanto, até os dias de hoje, quando se quer falar de uma máquina administrativa emperrada a primeira crítica que se faz é que isso se deve à burocracia. Muitas críticas são feitas, dentre elas, a quantidade de procedimentos e de controle estatais e o desrespeito à legitimidade popular.

 

Retomando a idéia das dimensões dos direitos fundamentais, podemos a eles a fases da Administração Pública. Não devemos, em absoluto, tomar o sistema burocrático como prejudicial à sociedade, senão como um passo no seu desenvolvimento. Aqui também podemos mencionar o positivismo jurídico de Kelsen, o qual, em hipótese alguma, deve ser abandonado, senão acompanhado das mudanças jurídicas necessárias para não perder seu concerto temporal.

 

Assim, a 2ª dimensão dos direitos fundamentais estaria, de regra, associada temporalmente a essa Escola. No Brasil, o Presidente Getúlio Vargas foi o responsável por essa mudança no perfil administrativo, fazendo com que o descontrole e pessoalidade patrimonialistas cedessem, pouco a pouco, espaço a uma administração pública profissionalizada, com introdução de controles de pessoal , incluindo a seleção impessoal dos agentes a prestarem serviços ao Estado registre-se que o Departamento Administrativo do Serviço Público- DASP foi criado nesse cenário, e de aquisições públicas, com os primeiros desenhos de regras licitatórias.

 

Contudo, a Administração Pública precisava acompanhar a evolução da sociedade, do que, com o final da 2ª e início da 3ª dimensão dos direitos fundamentais, a escola gerencial foi sendo introduzida nos temas do Estado.

 

 No Brasil, o famoso Decreto-Lei 200/67 readequou vários conceitos até então praticados.Tomemos o controle, que, na visão burocrática era voltado aos meios, o qual se transformou em medição de resultados. A Administração Pública ganhou 5 novos princípios, quais sejam, o planejamento, o controle, a coordenação, a descentralização e a delegação de competência[11]. Notadamente com esses dois últimos, a Administração passou a delegar funções altamente especializadas às entidades que iam sendo criadas, componentes da Administração Indireta, o que visava a que os procedimentos fossem feitos cada vez de forma menos centralizada na Administração Direta. Mais recentemente, a Emenda Constitucional nº 19/98, introduzindo aos quatro princípios constitucionais da Carta de 88 (legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade) o lume da eficiência, a possibilidade de demissão, mesmo dos servidores estáveis por insuficiência de desempenho, e, ao que nos toca mais diretamente, a possibilidade do controle popular sobre a Administração Pública, de forma mais detalhada do que o previsto no texto originário de 88, vem, pouco a pouco, tentando consolidar o modo gerencial de administrar a coisa pública[12]. Assim evoluiu a previsão de participação popular do texto constitucional originário de 88 para a Emenda constitucional nº 19/98[13].

 

Acerca da evolução desses modelos, ensina GONÇALVES que

 

O que se pode afirmar, após extensa reflexão, é que os modelos de Estado devem complementar-se, não havendo uma receita específica para todos os países.  No Brasil, é preciso levar em conta os aspectos e características culturais, econômicos, políticos, e principalmente sociais, para que se possa criar um modelo brasileiro próprio de Estado Pós-social, adaptado-o aos reclames de um país em desenvolvimento. [14]

 

No entanto, sabemos que a praxis não se modifica somente pelo texto legal. No Brasil, ainda temos uma forte crise de aplicação desse novo Direito Administrativo, que, nesse espectro, não mais se contenta com a legalidade dos atos administrativos, senão anseia pela matriz constitucional de fundantes políticas públicas sociais. E, aqui, o Poder Judiciário é convocado para seu novo papel, não mais o de aplicador de regras, senão o fiscalizador do cumprimento das normas bem como operacionalizador mesmo de políticas públicas que venham a ser negligenciadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, utilizando, para isso, as normas, enquanto princípios e regras constitucionais.

 

Registro importante é que, da mesma maneira que a evolução dos direitos fundamentais, as escolas administrativistas não se substituem uma à outra, senão se complementam, nunca desprezando a escola burocrática que, se isoladamente aplicada hoje certamente se transformaria numa forma de engessamento estatal, teve o grande mérito de romper com as práticas patrimonialistas imperiais do mundo da Administração Pública.

 

2. A VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PAPEL A SER DESMPENHADO NESSE CENÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

           

            Análise que se destaca neste artigo é a delimitação das características essenciais diferenciadoras dos direitos e das garantias fundamentais dos demais direitos constitucionais.

           

É possível enumerar alguns signos distintivos dos direitos fundamentais em relação aos demais, senão, exemplificativamente, a inalienabilidade, a indisponibilidade, a constitucionalização, mas, destacamos, a vinculação dos Poderes Públicos.

           

Acerca dessa vinculação, veja-se em BRANCO et alli:

 

O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização de limitação dos poderes constituídos.  A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos – dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário - , passíveis de sem alteradas ou suprimidas ao talante destes.  Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que lhes é superior.  Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os desprezarem.[15]    

 

                          

            Nesse sentido, tem-se como necessária a ação de uma Administração Pública a fim de operacionalizar os desígnios estatais.

 

Sabido é que o Direito Administrativo não é mais o mesmo desde a sua gênese. Sobre a origem do Direito Administrativo Brasileiro, reporta-nos BUCCI ao modelo português e espanhol, e, estes, buscados na origem francesa[16].

 

E como não podia deixar de sê-lo, a Administração Pública teve de acompanhar esse desenvolvimento. Assim sendo, no caso brasileiro atual, deve ela, braço operacionalizador das políticas do Estado, estar condicionada não mais pelo estrito princípio da legalidade, senão com obediência ao Direito, e, no seu vértice, à Constituição de 88, a qual conferiu ao processo administrativo as mesmas garantias aplicadas ao judicial, pois, justamente aí, no respeito à força fundante da Carta, deve abeberar-se a Administração Pública no momento da formação das políticas públicas. Vale, aqui, a lição de SARMENTO:

 

Ademais, é importante lembrar que a distinção entre os direitos fundamentais e as diretrizes políticas, embora relevante, tende a esmaecer-se à luz da teoria contemporânea dos direitos fundamentais, que afirma que a efetivação destes direitos - não apenas os sociais, mas também os individuais e os políticos - demanda a formulação e a implementação de políticas públicas pelo Estado, e não meras práticas absenteístas. [17]

 

            Não diferentemente, BUCCI nos traz esse novo viés do Direito Administrativo, qual seja, a interação jurídico-política com vista à satisfação integral do interesse público primário:

 

Adotar a concepção das políticas públicas em direito consiste em aceitar um grau maior de interpenetração entre as esferas jurídica e política ou, em outras palavras, assumir a comunicação que há entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando públicos os processos dessa comunicação na estrutura burocrática do poder, Estado e Administração Pública. [18]

 

            OTERO também nos traz seu ensinamento na mesma busca do novo Direito Administrativo, voltado à efetivação do ordenamento constitucional,

 

Deste modo, além de normas constitucionais dotadas de aplicabilidade direta e força vinculativa imediata para as estruturas da Administração Pública, registra-se que as imposições da Constituição em matéria de bem-estar não têm apenas o legislador como destinatário, a Administração é, também ela, e apesar de assumir uma posição subsidiária ou complementar, destinatária das imposições constitucionais de bem-estar. [19]

 

            Logo, temos de ler o Direito Administrativo atual com uma visão integrada à Constituição, fazendo com que os pré-juízos sejam autênticos. E essa autenticidade, num Estado Democrático de Direito, que, esperamos, um dia migre para um Estado de Direito Democrático, como já previsto na Constituição Portuguesa de 1976, deve ser buscada na interpretação constitucional da Administração Pública. Aos aplicadores do Direito há a necessidade de um choque de interpretação quando em contato com a Carta Maior, um choque de historicidade, de modo a utilizá-la como vetor de interpretação para qualquer área jurídica que apresente lides, para, assim, em não sendo possível eliminar os pré-juízos, ter condições de adequar os fatos e a lei à supremacia constitucional.

           

No ponto, inicialmente vemos em SILVA NETO a constatação da necessária ampliação dos direitos fundamentais na seara da cidadania, como reais expectativas de que o Estado promova políticas públicas:

 

Mas, como assente na doutrina e presente também na laboração legislativa atual, a categoria dos direitos fundamentais não se esgota no restrito campo das prerrogativas que se indicam às pessoas individualmente consideradas; antes, transcendem-no para abranger direitos a prestações positivas do Estado, como se opera relativamente aos direitos sociais, ou ainda no que concerne aos direitos difusos (...)[20]

 

 

            E busque-se a origem da jurisprudencialização do Direito Administrativo no Conselho de Estado Francês:

 

O direito administrativo francês nasceu como direito não legislado, porque formulado pelo juiz para suprir as lacunas da legislação, então inexistente. Daí a contribuição do Conselho de Estado para a elaboração de princípios informativos do direito administrativo, ainda hoje vigentes em vários sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, o da alteração unilateral dos contratos administrativos, o concernente ao regime especial dos bens do domínio público, a teoria da nulidade dos atos administrativos. [21]

 

            Prosseguindo, é-nos sugerida pela doutrina, diante do contexto temporizador atual, a mudança do próprio objeto do Direito Administrativo, deixando de ser o ato administrativo exclusivamente, passando a dividir seu espaço com a política pública:

 

Não obstante, numa época em que o universo jurídico se alarga – em que os direitos sociais e transindividuais deixam de ser meras declarações retóricas e passam a ser direitos positivados em constituições e leis, em busca de efetividade -, não seriam as políticas públicas um foco de interesse juridicamente pertinente, como esquema de agregação de interesses e institucionalização dos conflitos ? [22]

 

            Logo, temos de ler o Direito Administrativo atual com os olhos hermenêuticos, fazendo com que os pré-juízos sejam autênticos. E essa autenticidade, num Estado Democrático de Direito (que, esperamos, um dia migre para um Estado de Direito Democrático, como já previsto na Constituição Portuguesa de 1976) deve ser buscada na interpretação constitucional da Administração Pública. Relembrando GADAMER,

 

A compreensão somente alcança sua verdadeira possibilidade, quando as opiniões prévias, com as quais ela inicia, não são arbitrárias. Por isso faz sentido que o intérprete não se dirija aos textos diretamente, a partir da opinião prévia que lhe subjaz, mas que examine tais opiniões quanto à sua legitimação, isto é, quanto à sua origem e validez. [23]

 

Vivemos hoje numa fase da adequação do ato administrativo aos direitos fundamentais, da política pública, da inafastabilidade do controle jurisdicional ainda que sobre, muitas vezes, o próprio mérito, da parceria público-privada, enfim, do Estado Democrático de Direito.

 

            Sobre o cenário em que se aplicou a Constituição no Brasil não vê STRECK[24] como as idéias revolucionárias da Carta Cidadã de 1988 pudessem ter sido assimiladas pelos juristas, daí alertando para a urgente mudança que se faz necessária na práxis do Direito.

           

            É nesse cenário que conceitos como interesse público, supremacia do Estado, juízo discricionário do administrador público, finalidade social e o próprio relacionamento do Estado, não mais com o administrado, senão com o cidadão, devem ser reinterpretados à luz da Carta Constitucional.

 

 

3. A MATERIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS  E A DIGNIDADE DA PESSOA

 

 

            Exposta a evolução dos direitos fundamentais e apresentado um cenário que julgamos o próprio para o desempenho das atividades da Administração Pública na atualidade, passaremos a justificar nossa pretensão de considerarmos o direito a uma Administração Pública constitucionalizada como direito fundamental dos cidadãos brasileiros.

 

            Questão inicial que se põe é a localização dos direitos fundamentais na Carta Maior, sendo que, não mais, temos sua restrição ao capítulo em que, expressamente, a Constituição os enumera.   

 

            BRANCO (et alli) bem nos desenha esse cenário: “Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são pois, pretensões que, m cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.”[25]

 

            Da doutrina nacional abalizada, tiramos que a origem da dignidade humana remonta o Evangelho cristão:

 

A idéia do homem como ser criado à imagem e semelhança de Deus, presente no Gênesis, a doutrina cristã do amor incondicional ao próximo, difundida no Novo Testamento, e o reconhecimento da igualdade entre os povos perante Deus, destaca na Epístola de São Paulo aos Gálatas, são ricos exemplos da influência do pensamento cristão sobre a idéia da dignidade da pessoa humana. [26]

 

            Contudo, somente após os horrores da 2ª Guerra Mundial, o Mundo, numa tentativa de reconstrução, oficializou a dignidade humana, com assento da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1.948, da ONU, e isso já na 1ª frase de seu preâmbulo: “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

 

            Logo após[27], aos poucos, nos ordenamentos constitucionais, foi sendo introduzido o princípio, a saber, a Constituições alemã de 1949 e italiana de 1947.  Também Portugal, na sua Constituição de 1976, e Espanha, na sua Carta Maior de 1978 fizeram o mesmo, logo após livrarem-se dos regimes autoritários de Salazar e Franco, aos quais estavam submetidos.  Já, na França, o reconhecimento da dignidade humana com peso constitucional veio de decisão do seu Conselho Constitucional, em 1.994, visto que o texto constitucional não o agasalhe expressamente[28].

 

E, na jurisprudência pátria, a dignidade humana assim também é tratada, senão como um fundamento, um princípio que se sobressai, inaugurando a Carta:

 

Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação                      infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais,                         dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto                   constitucional, que revela o nosso ideário como nação. [29] (grifo aposto)

 

            Isso posto, tenha-se a dignidade humana como vetor interpretativo a fim da inclusão material de preceitos constitucionais como direitos fundamentais, em uma visão materialmente posta, alargando-se, assim, o espectro daqueles e, consequentemente, o exercício da própria cidadania. 

 

            A respeito dessa correlação direitos fundamentais materiais e dignidade humana, veja-se em SARLET:

 

Outro aspecto de transcendental importância para a compreensão do papel cumprido (ou a ser cumprido) pelo princípio da dignidade da pessoa humana, designadamente na sua conexão com os direitos fundamentais, diz cm sua função como critério para a construção de um concito materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional. (...)  O que se pretende demonstrar, neste contexto, é que o princípio da dignidade da pessoa humana assume posição de destaque, servindo como diretriz material para a identificação de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituição.[30]  

 

 

 

4. O DIREITO FUNDAMENTAL A UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSTITUCIONALIZANTE 

 

 

            De pronto, podemos ficar com a idéia de que a dignidade humana deve permear a interpretação do Direito, e, num Estado Democrático de Direito, o próprio Estado deve evoluir no sentido de se constitucionalizar, como necessidade fundante, e, aí, os princípios constitucionais da Administração Pública devem cumprir seu papel para um novo Direito Administrativo, priorizando a política pública.

 

            No texto vigente brasileiro, assim a Administração Pública é apresentada:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

           

Assim, os princípios constitucionais próprios à Administração Pública, no nosso sentir, são poderosos direitos dos cidadãos na concretização de uma dignidade humana.

 

            Desse conjunto, destacarmos o princípio da legalidade e o da eficiência. Aquele, remonta à própria essência do Estado democrático de Direito, aplicado, ao caso, na atuação constitucional da Administração Pública.  Todavia, a juridicidade desponta como evolução desse direito que, julgamos, fundamental. 

 

            Digno de nota é, no Direito Administrativo Contemporâneo, com os valores trazidos pela Constituição Federal de 88, a substituição do princípio da legalidade pelo da juridicidade, esposado no Parecer nº 1.087 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de 19.07.2004[31]:

 

26. Na magistral lição de Germana de Oliveira Moraes, acerca da 'substituição da idéia nuclear de legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade da Administração Pública', a constitucionalização dos princípios gerais de Direito ocasionou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo em que propiciou a ascensão do princípio da juridicidade da Administração, o que conduziu à substituição da idéia do Direito reduzido à legalidade pela noção de juridicidade, não sendo mais possível solucionar os conflitos com a Administração Pública apenas à luz da legalidade estrita.

27. De acordo com a ilustrada autora, distinguem-se as esferas da juridicidade - o domínio amplo do Direito, composto de princípios e de regras jurídicas, ou seja, de normas jurídicas, e da legalidade circunscrita às regras jurídicas. Na sua visão, a noção de legalidade reduz-se ao sentido estrito de conformidade dos atos com as Leis, ou seja, com as regras - normas em sentido estrito. Já a noção de juridicidade, diz ela, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe -não contrarie - os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição.

28. No Brasil, para o Professor Paulo Bonavides, citado por Germana de Oliveira Moraes, "não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, (a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios), sendo as normas o gênero e as regras e os princípios a espécie". De fato, nas palavras de Germana de Oliveira Moraes, para esse eminente constitucionalista, os princípios são, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores.

 (grifo aposto)

 

            Nesse contexto, a Administração, como braço operador das políticas traçadas por um Governo, deve acompanhar a evolução dos direitos fundamentais. Assim sendo, pré-juízos como a estrita legalidade, a supremacia absoluta do interesse público sobre o interesse privado, o caráter exclusivamente unilateral do ato administrativo e a indisponibilidade do interesse público, ainda que em se tratando do secundário vêm sendo substituídos, num cenário de busca verdadeira em direção a um Estado Democrático de Direito (e não somente de legislação) por outros, como a interpretação sob o viés do sistema jurídico integral, a compatibilização dos direitos fundamentais com o interesse estatal, a participação popular na elaboração das políticas públicas e a restrição da indisponibilidade ao interesse público primário, no qual se entende a defesa intransigente do interesse da sociedade; dessa idéia, pois, descolando-se os interesses meramente patrimoniais do Estado. Na doutrina, isso é sintetizado por OTERO:

 

Um sistema tendencialmente fechado de legalidade é substituído por um sistema predominantemente aberto: a legalidade administrativa, à semelhança do que sucede com o sistema constitucional, torna-se predominantemente principialista em certos sectores de actividade. [32]

 

         Já, a eficiência, como princípio constitucional inserido pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.

 

          Trata-se de aferir a validade dos atos também sob a perspectiva da eficiente realização dos objetivos previstos no próprio ordenamento. Mais especificamente cremos que o princípio da eficiência, na verdade, agrega à legalidade um novo pensar, buscando, de fato, uma substituição da legalidade estrita pelos efeitos da juridicidade, esta materialmente considerada em políticas públicas implementadas pela Administração Pública.

 

        Em uma das suas perspectivas, o princípio da eficiência vincula-se ao princípio da economicidade, expressamente previsto no art. 70 da Constituição Federal. Trata-se de diretriz a ser aplicada à fiscalização da execução orçamentária, de modo a se aferir a relação custo-benefício obtida pelo administrador.

 

         Como define Juarez Freitas, “(...). o administrador “tem o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais adequada economicamente ao gerir a coisa pública”. (...).”[33](grifo aposto)

 

          Ou seja, a Administração Pública passa por uma mudança de paradigma: não mais basta a prestação do serviço com correção.  A sociedade clama por um serviço prestado com eficiência. 

 

         Aos burocratas que ainda não evoluíram ao gerencialismo, reforçando a idéia da complementariedade das escolas da Administração Pública, ou seja, o gerencialismo devendo ser tomado como uma burocracia melhorada, aí vai um aviso de COELHO (et alli):

 

Nos Estados burocrático-cartoriais, o princípio da eficiência configura um brado de alerta, uma advertência mesmo, contra os vícios da máquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida m que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razão e a serviço dos quais vem a ser instituída.[34]

 

 

5- CONCLUSÕES

 

 

            No presente artigo, não pretendemos mais do que iniciar uma reflexão à categorização da Administração Pública constitucionalizante como um direito fundamental dos cidadãos brasileiros.

 

            Procuramos demonstrar a evolução dos direitos fundamentais e das escolas da Administração Pública, localizando, na Constituição vigente, um viés que necessariamente deva ser ofertado aos cidadãos, em face da própria dignidade humana, esta como vetor a fim de materialmente abarcarmos, na categoria de direitos fundamentais: uma Administração Pública que aja sob os auspícios da juridicidade e da eficiência, princípios estes que elegemos como os mais importantes a essa análise.    

 

 

            Se assim o for, esperamos ter iniciado um debate para que a Administração Pública, em um contexto retemporalizador, possa servir como instrumento à plena realização do desígnio maior do Constituinte: a operacionalização da dignidade humana.

 

             

 

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALEXY, Robert.  Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2002.

 

BONAVIDES, Paulo.  Curso de Direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

 

BUCCI, Maria Paula Dallari.  Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

CAMPILONGO, Celso.  Direito e democracia. São Paulo: Max Limonad, 1997.

 

CLÉVE, Clemerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional emancipatória. In: Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. São Paulo: RT, 1995

 

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^*  O Autor é Membro da Advocacia-Geral da União, no Cargo de Procurador Federal, já tendo ocupado diversas funções de Direção na área Jurídica. Professor de graduação e pós-graduação em Direito, Especialista em Processo Civil e Mestre em Direitos Fundamentais.  Membro de diversas Bancas e Comitês Editoriais.