A REAÇÃO JUDICIAL ÀS MUDANÇAS: DIREITO MILITANTE DOS CONSUMIDORES NAS TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL

 

Alexandre Veronese*

 

RESUMO

 

As privatizações, efetuadas em diversos países da América Latina, na década de 90, produziram diferentes reações em vários países. No Brasil, tornou-se perceptível a reação judicial ao novo modelo de regulação na provisão dos serviços públicos. Existem diversos fatores que concorreram para permitir que o sistema judiciário fosse assoberbado de demandas judiciais nas denominadas, pela teoria econômica, indústrias de rede. A hipótese deste trabalho é que uma das causar foi a existência de um arcabouço normativo e institucional para canalizar as demandas de insatisfação dos consumidores. A plasticidade em termos de novas formas processuais – ações civis públicas, por um lado, juizados especiais cíveis, por outro – permitiram ao Poder Judiciário se tornar um ator relevante para interpretar e, judicialmente, intervir indiretamente na produção de significados judiciais relevantes.

 

PALAVRAS-CHAVE

Judicialização – Consumidores – Telecomunicações – Privatização.

 

ABSTRACT

 

The public utilities privatizations, which were carried on many Latin American countries in the nineties, had many political different reactions. In Brazil, it became visible the judicial consumer reaction against the new regulatory model in most public utilities. There were some factors that allowed the judicial system to be flooded with the network industries lawsuits. The hypothesis of the paper is that one of the causes was the absence of a suitable legal and institutional framework to channel the consumer demands. On the other side, some new types of judicial procedures (like class actions, on one side, and special claim courts, otherwise) gave the strength to the Brazilian judicial power to raise as a central player in order to decide and directly determine the legal details of the public utilities production and distribution.

 

KEYWORDS

Judicialization – Consumer – Telecommunications – Privatization.

 

1. Introdução.

 

A nova Constituição da República Federativa brasileira, aprovada em 31 de outubro de 1988, marcou mais do que uma transição sobre o regime politico. Ela tornou-se um documento que outorgou novas competências para que os mais variados órgãos possam atuar de forma diferenciada na esfera política. Desta maneira, a força da Constituição pode ser entendida pela legitimidade de ação que ela atribui para determinados atores políticos nas disputas acerca do significado dos dispositivos legais e regulamentares. O exemplo mais flagrante deste acréscimo de competências tem sido o destacado papel do Ministério Público, tanto na esfera federal, quanto nas esferas estaduais.

Não foi por outro motivo que o texto constitucional foi objeto de tantas modificações ao longo dos seus quinze anos de vigência. A luta pela definição dos conteúdos semânticos tem uma importância muito grande do ponto de vista prático, na vida política. Os significados contidos em um texto jurídico servem tanto como obstáculos, quanto como “armas de combate” em defesa de interesses sociais. Desta forma, fica claro que as normas jurídicas – e sua regulamentação – possuem um papel estratégico para a atuação dos atores sociais.

De acordo com Nancy Reichman (1998), existem duas possibilidades teóricas para entender a relação entre o poder e o direito na análise sociológica do fenômeno da regulação. A primeira perspectiva consiste em compreender o direito como um produto das relações de poder externas ao âmbito regulatório. Deste modo, a regulamentação administrativa, tanto das punições (multas, por exemplo), quanto dos benefícios (subsídios e políticas tarifárias, por exemplo), seria derivada dos embates entre forças políticas externas ao mundo jurídico. O direito seria mero elemento de consolidação das disputas políticas. A segunda perspectiva seria compreender o papel duplo do direito como elemento de transformação social ou de manutenção do “status quo”. Assim, nos termos de Robert Kagan (1990), as normas jurídicas seriam “escudo e espada”. Esta delimitação é interessante tanto porque atribui papel ativo aos atores do mundo do direito, quanto porque se relaciona com um objetivo tradicional dos estudos sociológicos sobre o direito, que é a disjunção entre os textos e as práticas. Ela é compatível com uma análise que busca entender a relação entre a regulação estatal de um setor privatizado (telecomunicações) e a pressão judicial pela mudança nas suas regras. Esta pressão decorre de ações civis públicas e pelo contencioso de massa, oriundo das ações nos Juizados Especiais Cíveis. O centro empírico da pesquisa reside em dois pontos: a produção das regras (o marco regulatório) e as objeções realizadas por meio de ações judiciais.

Na primeira parte, é examinada a questão da privatização e da formação de um mercado competitivo para a prestação dos serviços públicos de telecomunicações. Será descrita a formação do arcabouço normativo da Agência Nacional de Telecomunicações como parte de um modelo maior de implementação de uma lógica regulatória geral para todo o Estado brasileiro, oriunda de um quadro internacional de incentivo à transição na prestação dos serviços públicos. A conclusão será que os consumidores foram relegados ao papel de usuários desprotegidos neste processo. Tal distinção terminológica – entre usuários e consumidores – impõe a conclusão de que o Código de Defesa do Consumidor, anterior à Lei que criou a Anatel, não foi observado para que pudessem ser erguidas as devidas proteções aos seus interesses.

Na segunda parte, será analisada a possibilidade de construção de um modelo para compreensão do conjunto de relações envolvidas nas demandas referentes aos serviços públicos de telecomunicações. Há uma hipótese não comprovada, que é subjacente, de que existe um déficit democrático na formação das regras da regulação do setor de telecomunicações brasileiro. Pode-se acrescentar que este problema determinou que o Poder Judiciário se tornasse o estuário para o desaguar de um enorme movimento processual dirigido às empresas e à própria Anatel. Desta forma, podemos inferir que o descolamento das preocupações do setor em relação aos problemas dos consumidores determinou que suas regras fossem constantemente atacadas por estes por carecerem de legitimidade social, tomando-se em conta o que dispõe a Constituição e os outros textos legais.

A conclusão do artigo é relacionada com a possibilidade de que mecanismos de tutela coletiva possam soluções de conflitos de consumo, como os de serviços regulados. Assim, em uma nova forma, elas poderiam auxiliar na alteração de políticas públicas, de forma mais dialogada com os entes reguladores.

 

2. Reforma do Estado: privatização e criação das agências reguladoras.

 

No contexto posterior à aprovação da Carta tivemos um cenário de fortes alterações no Estado brasileiro. Segundo Boschi & Soares de Lima (2002), estas mudanças podem ser compreendidas em duas perspectivas sinérgicas. A primeira diz respeito à inserção do Brasil nos circuitos internacionais. A segunda é relacionada com demandas políticas internas. O ápice destas reformas ocorreu no período de 1995 até 2002, ou seja, no governo de Fernando Henrique Cardoso. Ela consistiu na junção de uma lógica de estabilização econômica interna que teve, em relação ao campo externo, a liberalização comercial e financeira como foco. Tal lógica possuiu, na demanda interna, a privatização como elemento central. Ela permitiu a institucionalização de largas modificações em setores econômicos como o de telecomunicações (Dalmazo, 2002; Dantas, 2002). Podemos frisar que as mudanças foram negociadas em um contexto que ultrapassou o Legislativo. Elas exigiram uma articulação entre o Poder Executivo, o Poder Legislativo e as representações empresariais (Tavares de Almeida, 1999; Tavares de Almeida & Moya, 1997). Houve reação política por meio de ações judiciais, também, por meio da contestação das privatizações. Por conta da morosidade judicial, existem mais de 230 ações nos vários tribunais federais do Brasil. Os pedidos são bastante variados, envolvendo desde a anulação dos leilões de venda da participação acionária da União, até a reavaliação dos valores dos editais, combinadas com pedidos de indenização ao erário. Depoimentos de magistrados do Supremo Tribunal Federal, aposentados e ativos, indicam que a Corte não deverá acolher tais ações, por ter concedido liminares que permitiram a venda. (Uma Década Depois, Valor Econômico, 23 out. 2006, p. A5). Mas apesar desta pressão, a participação societária da União nas empresas estatais foi vendida e consolidou-se um novo panorama para a prestação dos serviços públicos no Brasil (Oliveira, 2005).

A análise de Boschi & Soares de Lima (2002) coloca claramente que houve uma mudança sensível nos três eixos das relações políticas (políticas econômicas, políticas sociais e participação política), tendo em vista as modificações havidas nos relacionamentos entre os segmentos públicos e privados. As mudanças desembocaram, segundo os referidos autores, em uma nova forma de política regulatória que não tem uma conexão imediata com as relações corporativistas que estruturaram historicamente o Estado brasileiro desde a Era Vargas. Por outro lado, estes novos arranjos institucionais não tiveram força suficiente para romper com o passado político brasileiro que, tradicionalmente, depositou enorme centralidade no Poder Executivo. Para os autores, há a possibilidade de localização de um “novo corporativismo”, que daria pleno sentindo ao quadro político. Entretanto, esta possibilidade não é confirmada porque o cenário para estudos empíricos sobre o problema ainda está em amplo desenvolvimento.

O maior problema para a regulação dos diversos setores privatizados residiu na inexistência prévia de uma estrutura para o acompanhamento das mudanças. As agências não existiam ou eram recém criadas. Ainda, a maioria delas foi criada com um quadro de servidores temporários. Este é apenas um dos fatos que trazem dificuldades para estabilizar uma cultura interna ou qualificação técnica. A estabilidade dos dirigentes, que é uma garantia legal, mostrou-se relativa, na prática. Por fim, os mecanismos de retaliação do governo, dentre os quais se destaca o contingenciamento de recursos, ainda são muito fortes por decorrência de nossa tradição política centrada no Poder Executivo. Em síntese, como é possível visualizar a efetividade das normas de proteção aos consumidores a partir de um órgão tão frágil como a Anatel?

 

 

 

 

2.1. Um modelo geral de regulação econômica e social.

 

Desde meados da década de 90, do século XX, houve o fortalecimento de uma opção pela institucionalização do modelo “importado” de agências reguladoras independentes. As primeiras agências foram dedicadas à regulação de setores de infra-estrutura. A Anatel foi criada pela Lei n. 9.472, de 16 jul. 1997, regulamentada pelo Decreto n. 2.338/97, de 07 out. 1997 (Pires & Piccinini, 1999). A primazia da Anatel decorre mais da sua previsão na chamada “Lei Mínima” ou “Lei Específica” (Lei n. 9.265, de 19 jul. 1996), que acompanhou a Emenda Constitucional n. 08, de 15 ago. 1995, do que da necessidade de organizar previamente o setor. Foi mais formal do que propriamente real. A Emenda permitiu a exploração privada do setor de telecomunicações e abriu espaço para a venda da participação da União nas empresas da “holding” Telebrás S/A. No primeiro momento, após a “Lei Mínima”, foram privatizados os serviços de telefonia móvel celular. Depois, foram vendidas as outras empresas. Além da privatização dos serviços telefônicos e da criação da Anatel, os setores de petróleo e gás e de energia elétrica também foram “flexibilizados”. Várias agências foram criadas desde então, além da Anatel: Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Agência Nacional de Águas (Ana), Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Agência Nacional do Cinema (Ancine) e a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). O que estava em jogo era a formação de um novo regime regulatório no Estado federal brasileiro. Assim, é possível notar que há quase um “regime geral” das agências reguladoras no Brasil com as seguintes características:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quadro 1: Principais características das agências reguladoras.

	Aneel	Anatel	ANP
Autonomia decisória e financeira	Autarquia especial com orçamento próprio. Na tradição recente, a maioria das decisões das agências tem sido respeitada. Todavia, o sistema jurídico não fixa uma linha muito evidente entre a definição das políticas públicas e sua regulação.
Estabilidade	Mandato fixo com critérios rígidos de exoneração dos diretores. Mandatos não coincidentes e sem recondução.	Mandato fixo com critérios rígidos de exoneração dos diretores. Mandatos não coincidentes.
	Na prática, o governo pode utilizar uma ampla diversidade de táticas para erodir a ação da agência, bem como para forçar a exoneração de um dirigente.
Transparência	Audiências públicas, Ouvidoria e Conselho consultivo.	Audiências públicas, Ouvidoria, Conselho Consultivo e Contrato de gestão.	Audiências públicas, Gravação eletrônica e divulgação das sessões deliberativas.

Fonte: Pires & Piccinini (1999, p. 232), com adaptações do autor.

 

Todas as agências devem cooperar, em alguma medida com o sistema brasileiro de defesa da concorrência, que reúne além do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), outros órgãos do Poder Executivo federal. Ainda, devem colaborar com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), bem como com os diversos órgãos de defesa e proteção dos consumidores. Elas precisam também atuar em conjunto, em mercados inter-relacionados. Como parte do sistema estatal ainda são submetidas ao sistema de controle do Tribunal de Contas da União (ligado ao Poder Legislativo) e da Controladoria-Geral da União (ligada ao Poder Executivo). Na prática, esta teia de relações e cooperação é gerida de forma bastante diversa em cada agência. Por mais que existam diferenças formais, o “modelo geral” das agências tem algumas características que são compartilhadas. As diferenças de formato podem ser identificadas tanto com as peculiaridades da regulação de cada setor específico, quanto com a formação de uma cultura regulatória de cada órgão. O mesmo ocorreu em outros países, como na Inglaterra e nos Estados Unidos, onde podem ser localizados diferentes estilos regulatórios nacionais (Vogel, 1986). Estas diferenças são indícios dos diversos modos de organizar as relações entre sociedade, Estado e mercado, que estruturam maneiras diferentes de interpretar questões que devem ser demandadas judicialmente.

Atualmente, estão em curso dois movimentos políticos interessantes. O primeiro diz respeito à tentativa do governo atual (2003-2006) de aprovar uma legislação para limitar a atuação das agências (Coutinho et alli, 2004). O segundo foi herdado do governo anterior e constitui-se pela expansão do modelo de agências para outras áreas, notadamente a cultura. Exemplos destas novas agências são a Ancinav (que, após intenso lobby da indústria do audiovisual, ainda não foi criada, cf. Roridgues Jr., 2006) e a Agência Nacional do Cinema (Ancine).

Em relação ao primeiro movimento, pode ser depreendido que ele se tornou um dos pontos centrais da disputa no segundo turno das eleições para o cargo de Presidente da República. É relevante visualizar que a questão não consegue ser descolada das privatizações a partir de um entendimento próximo ao senso comum, no qual a questão da regulação tem haver apenas com o controle das empresas privatizadas e não com os modos de relaciomento entre o Estado, a sociedade e a produção econômica.

O candidato Luís Inácio Lula da Silva (PT), quando perguntado por colunistas do jornal “O Globo” sobre as privatizações, imediatamente se reportou às mudanças efetuadas no seu governo em relação às agências reguladoras. Na crítica do Presidente, elas estariam finalmente sendo subordinadas às políticas públicas traçadas na esfera federal, ao invés do descontrole do governo anterior (O Globo, Caderno O País, 11 out. 2006, p. 12).

Já o candidato de oposição, Geraldo Alckmin (PSDB), quando perguntado por articulistas do jornal “O Globo”, sobre o lado positivo das privatizações, respondeu:

 

Tenho colocado claramente: a Embraer tinha quatro mil trabalhadores. Hoje tem 12 mil. Telefone você tinha que declarar no imposto de renda, hoje você tem noventa, cem milhões só de celulares, fora telefonia fixa. Empresas que davam prejuízos, que o governo tinha que pôr dinheiro; hoje pagam imposto, geram riqueza. Então, sempre defendemos. [...] Não vou vender o Banco do Brasil, nem a Caixa Econômica, nem os Correios. [...] A minha prioridade hoje não é vender ativos. A privatização cumpriu uma etapa importante. A minha prioridade é fazer concessão; e parceria público-privada. (O Globo, 18 out. 2006, Caderno O País, p. 12).

 

Ainda, sobre as agências reguladoras, mencionou que: “Temos uma diferença importante com o Lula, com o PT. Por quê? Porque eles enfraqueceram as agências reguladoras, os marcos regulatórios, criaram insegurança jurídica com essas invasões e o estímulo a esse tipo de procedimento” (O Globo, 18 out. 2006, Caderno O País, p. 12). Este discurso pode ser compreendido como parte do problema, no qual o candidato de oposição se envolveu, acerca da privatização das empresas estatais. Uma parte sensível da campanha de reeleição foi baseada na contrariedade em relação às privatizações. Apesar do governo reeleito não ter se envolvido em processos de encampação, que é o termo jurídico para reversão das concessões e dos ativos colocados sob gestão privada regulada.

 

2.2. A lógica da privatização e a competição.

 

O visível fenômeno da expansão dos vários modelos derivados das agências norte-americanas é sensível em diversos países, notadamente nos países europeus e na América Latina (Martínez, 2002). Nestes Estados, a expansão da função de agências reguladoras está ligada diretamente, com a privatização das empresas prestadoras de serviços públicos. No passado recente, o modelo geral – exceptuado o caso dos Estados Unidos – era de que os setores de infra-estrutura eram construídos e geridos por órgãos e empresas estatais. Houve uma clara tendência, a partir dos anos 80 para que estas atividades passassem para a execução de particulares, mediante complexos sistemas de privatização, que conseqüentemente envolviam a formação de novos marcos regulatórios e de diferentes tipos de órgãos estatais reguladores. O que se conclui é que, neste passado recente, anterior ao período de liberalização econômica, os mecanismos decisórios da produção destes serviços públicos eram radicalmente diferentes do modelo necessário para controlar grandes sistemas privatizados. Desta forma, ao passo em que se defendia a privatização, postulava-se que a regulação por meio de agências independentes – no modelo norte-americano, adaptado ao caso brasileiro – seria a solução para a ação estatal eficiente em prol do controle das empresas para defesa dos direitos dos cidadãos. Este modelo foi combinado com uma opção de concessão dos serviços por meio de contrato, que é uma das maneiras de outorgar / autorizar tal prestação:

Figura 1: Modelos de regulação.

Fonte: Gómez-Ibánez (2003, p. 11 e p. 33).

 

 

Contudo, mesmo nos Estados Unidos tal solução não encontrou uma acolhida simples. Isto ocorre porque a ação dos grupos sociais em prol da defesa de interesses coletivos, normalmente, se impõe como uma forma de intervenção na produção de políticas públicas pela vontade dos mais fortes (Melo, 2001). Em verdade, o fenômeno acentuou-se em períodos recentes, seja pelo enfraquecimento de organizações de advocacia de interesse público, seja dificuldade nas lides em defesa de interesses individuais. Mas não pode ser negado que o contexto de reivindicações judiciais envolveu diretamente a produção das políticas públicas para vários setores regulados nos Estados Unidos. No caso do Brasil, o quadro de fortalecimento de demandas cíveis é crescente. Seja na faceta de demandas individuais agregadas, seja na faceta de ações civis públicas. Tal dimensão permite que os autores brasileiros entendam que há uma novidade neste processo de produção das políticas públicas por meio da intervenção judicial (Taylor, 2007; 2008).

 

3. Problemas na relação entre as agências e a sociedade.

 

Utilizando o foco teórico exposto por Boschi & Soares de Lima (2002), pode-se considerar que existem três eixos históricos para entender as alterações das relações entre as instituições estatais e os interesses privados no Brasil: políticas econômicas, políticas sociais e participação política. Um dos dilemas expostos pelos autores é a redução dos cidadãos ao papel de consumidores (2002, p. 212). O mesmo problema é relatado por Autin & Ribot (2004), no caso do Estado francês, onde sua tradição burocrática resiste às demandas por abertura para participação popular, apesar das novas formas regulatórias.

Uma questão central tem espaço no sistema formal de participação social na formação das regras da Anatel que, como indicam pesquisas internacionais, devem ser abertos à participação dos consumidores, ou seja, incluí-los na formação no âmbito da produção de suas regras (Muzzini, 2005). Os estudos sobre este tema – participação popular na formulação de regras para os setores de infra-estrutura – ora são baseados apenas em proposições políticas normativas, ora são empíricos, não apresentando caráter qualitativo, ou seja, até que ponto as investidas dos consumidores são consideradas, realmente. Um exemplo deste último tipo trabalho é o empreendido por Paulo Mattos (2005). Ele avaliou os processos formais de consultas públicas realizadas pela Agência. A pesquisa ficou ausente de um quadro qualitativo em paralelo, com entrevistas para tradução ou relato sobre os referidos processos. A conclusão, portanto, é de que os processos são formalmente democráticos. O exemplo clarifica que as pesquisas baseadas somente na análise formal dos processos decisórios não são suficientes para eluciadar a questão; apesar de relevantes. Assim, não é possível traduzir a complexidade dos debates. Entretanto, é relevante mencionar que a conclusão do estudo não é ingênua. Ela induz que os consumidores continuam pouco amparados em relação aos interesses empresariais, no debate para produção dos regulamentos. Isto ocorreria porque os últimos estavam melhor organizados para defender suas propostas nos espaços sociais de intervenção na esfera pública.

 

4. A democracia na formação das regras dos regulamentos.

 

Existem dois institutos jurídicos que permitem a participação externa na formação de regras regulatórias: a consulta pública e a audiência pública. No âmbito da Anatel, a primeira tem caráter obrigatório, por força do art. 42 da Lei n. 9.472/97. Já a segunda é optativa, ou seja, depende do juízo de discrionaridade da autoridade que está gerindo o processo de regulamentação (Mattos, 2005). Assim, para verificar a produção das normas regulamentares mais importantes do setor de telecomunicações deve-se construir um histórico das consultas e audiências públicas realizadas ao longo deste nove anos de funcionamento da Anatel. É uma tarefa que impõe uma análise qualitativa da produção normativa. Deve ser ressltado que não existe nenhum dispositivo jurídico que obrigue os órgãos regulatórios a se manifestarem em relação ao que eles consideram como “contribuições”. O que prevalece, na maior parte das vezes, é o entendimento “técnico” dos reguladores. Este “entendimento” muitas vezes contrasta com as disposições legais e constitucionais, o que tem ocasionado a maior parte dos dissídios judiciários em relação aos serviços.

Um pouco de teoria do direito aclara o problema. Os debates jurídicos são baseados em perspectivas conceituais. Estes conceitos jurídicos são firmados por entendimentos específicos do campo do direito, em relação aos demais conceitos utilizados na vida social, de forma corrente. Desta forma, a compreensão dos problemas jurídicos não é realizável a partir da tentativa de extração apenas de significados semânticos, no sentido lingüístico. Ela é dada a parte de uma compreensão conceitual – fortemente lastreada na Filosofia – que tem por base uma discussão longeva sobre o significado do direito, enquanto subsistema social e em suas conseqüências específicas (aplicabilidade de norma ou afastamento de incidência em relação a um caso concreto). Existem dissonâncias, é claro. Os teóricos do “Critical Legal Studies” norteamericano ficaram rotulados como autores que indicavam a compreensão do direito como um modo específico de encobrir agendas políticas específicas; nesta chave, portanto, não haveria autonomia conceitual. O ponto nodal é este: até que ponto os conceitos jurídicos são produzidos e geridos no campo do direito, mesmo em dissonância com o entendimento de outros campos da vida social?

Partindo do pressuposto que existe uma autonomia relativa, pode-se localizar que o conceito definido como jurídico – em uma perspectiva histórica – está relacionado com um significado corporativo (ou de campo jurídico, numa formulação como a de Pierre Bourdieu) e com uma tradição social. Portanto, é importante entender que determinar institutos jurídicos (que, no jargão do direito, tem o sentido de uma área de incidência delimitada como, por exemplo, a concessão de serviços público) têm sentido em relação ao país do qual emergiram. Se houver transposição deste instituto para outro país, com outro contexto jurídico e cultural, haverá uma clara tradução para o contexto social do local receptor. Um exemplo deste debate, no contexto dos tribunais constitucionais pode ser visto em Choudhry (2007). Seria impossível mudar toda uma comunidade jurídica em relação ao entedimento de um instituto, com muita celeridade. Este processo é lento e gradual. Mesmo assim, ainda haveria a questão de sentido geral, ou seja, o modo como aquele instituto se relacionaria com o resto do direito local. Tal tradução, usualmente, traz significados distintos.

Em especial para os engenheiros (mas com sentido para alguns economistas, que dialogam na vida institucional com juristas), tal transposição filosófica é assustadora em primeiro plano. A sua formação acadêmica e prática contempla o sentido de que duas redes de transmissão de dados comunicacionais, comportar-se-ão da mesma forma em dois países distintos. Logo, ressalvadas pequenas adaptações, as regras que deveriam balizar a sua operação técnica deveria ser semelhante, no seu entendimento. Todavia, o significado jurídico de seu uso poderá ser bastante diverso em dois países analisados. O uso social daquela propriedade pode variar, também, dependendo do conceito jurídico de propriedade e dos seus limites de fruição, dentre outros casos. A lista de distinções poderia seguir longamente... Basta mencionar que, se o uso social da tecnologia pode variar bastante, o que dizer das práticas comerciais acerca de tal uso? O potencial de variabilidade neste quesito, então, seria enorme.

O cerne desta pesquisa foi compreender como as manifestações de defesa de direitos, em relação às práticas sociais (comerciais, de consumo, etc) foram ignoradas ao longo da produção do marco institucional e regulatório das telecomunicações no Brasil. A pista que seguimos é que tal marco foi formado prioritariamente sem ater-se à necessidade de aclimatação da dimensão técnica ao mundo do direito brasileiro e da América do Sul. A partir do incremento das demandas, diversas soluções de empoderamento dos interesses dos consumidores começaram a aparecer no cenário nacional. Uma perspectiva interessante é apresentada pelo Projeto de Lei n^o 5.274, de 2005, da Câmara dos Deputados. De autoria do Deputado Mauricio Rands (PT-PE), nele havia a proposta de inclusão de representantes de associações de proteção dos interesses de consumidores nos colegiados máximos das agências reguladoras (Diretorias ou Conselhos). Além disso, o Projeto de Lei visava aumentar o período de quarentena para os ex-dirigentes dos órgãos reguladores.

O mesmo tipo de problema aparece em outros países. As privatizações, ou a desregulamentação de mercados privados, atingiu diversos quadrantes do mundo. Para que as agências reguladoras possam defender os interesses dos consumidores, elas precisariam de independência para efetivar plenamente sua capacidade de regulação, de acordo com um estudo realizado a pedido do Banco Mundial, por Muzzini (2005). Tal como um magistrado precisa de independência para realizar um julgamente, em termos abstratos, tal juízo parece bastante razoável, quando transposto para organismos reguladores. Entretanto, deve-se ter em conta que as agências são instituições ainda não aclimatadas no cenário da tradição do direito sulamericano. Este é um processo em curso. De tal forma, a consolidação de tal entendimento vai requerer tempo e reiteração de muitas disputas judiciais e, também, políticas. A defesa dos interesses dos consumidores pode ser prejudicada pela falta de independência para que uma agência possa contrariar os interesses econômicos, em princípio. Mas a independência – sem a possibilidade de controle democrático – pode facilitar exatamente o contrário, ou seja, a minoração ou até a ausência de defesa dos consumidores. Obviamente, existem ponderações intermediárias e tensões. O grande problema científico é mensurá-las em uma escala clara. A evidência da excessiva interferência do Poder Judiciário na relação que deveria ser baseada nas agências, demonstra que há déficit de proteção substantiva. Por mais que haja um forte discurso protetivo por parte dos órgãos reguladores. No mesmo estudo é organizado um modelo de três tipos de representação dos interesses dos consumidores nos órgãos reguladores (Muzzini, 2005, p. 10). O primeiro é um sistema de defesa do consumidor internalizado (“in-house consumer affairs bureau”). O segundo é a representação no âmbito do colegiado dirigente superior (“board representation”). Por fim, o terceiro é a participação em um colegiado consultivo externo (“external advisory board”). As características e exemplos do modelo podem ser compreendidos no quadro abaixo:

 

Quadro 2: Meios de empoderamento dos consumidores nos órgãos reguladores.

	Argumentos favoráveis (“pro”)	Argumentos desfavoráveis (“contra”)
Sistema de defesa do consumidor internalizado	Acesso fácil a informação confiável sobre o processo regulatório. Sinergias entre a representação dos consumidores e as funções regulatórias; o sistema pode ser bem utilizado para solicitar informações dos consumidores, que podem ser usadas para informar a função de representação.	Alcance limitado de ação para desafiar decisões regulatórias por causa da falta de independência em relação a própria agência reguladora.
Representação no conselho dirigente	Poderos canal de informação para grupos de consumidores (se não existem questões de confidencialidade). Troca bastante fluida da visões entre consumidores e reguladores; se as opiniões dos consumidores tornam-se parte integrante do processo de decisão e regulamentação.	Representação inequada, se os representantes dos consumidores forem capturados por grupos com interesses específicos e/ou não sejam completamente representativos do segmento de consumidores realmente existente. Excessiva quantidade de conflitos de interesses no âmbito do conselho pode resultar em paralisação do processo regulatório.
Conselho consultivo externo	Capacidade de desafiar decisões regulatórias, em razão da independência que tal conselho pode ter em relação à agência reguladora.	Representação inadequada, se o conselho consultivo é capturado pelos grupos de consumidores mais influentes, a despeito do conjunto da sociedade.

Fonte: Muzzini (2005, p. 10).

 

A Anatel possui um Conselho Consultivo, com representantes do Executivo, do Legislativo e de vários segmentos da sociedade (indústria, consumidores, etc), de acordo com o §1^o do art. 8^o, bem como o art. 33 até o art. 37, da Lei n^o 9.472, de 1997. Este Conselho não tem tido uma função plena no processo deliberativo regulatório por não possuir competência para se manifestar de forma a vincular a sua decisão. Mas ele tem realizado indicações e recomendações profícuas em relação aos processos existentes no órgão regulador. Pode ser concluído que a sua permeabilidade nos processos regulatórios não é visualizável, em termos deliberativos. Mas, ele possui o potencial de oxigenar o processo regulatório. Fatalmente, existe uma evidente decalagem entre as expecativas dos consumidores e as regras que regulam o setor de telecomunicações. Talvez, a solução poderia se dar pelo suprimeiro de tal déficit na participação. Na prática, a conseqüência mais visível ainda é o aparecimento de um significativo contencioso judicial em relação à prestação dos vários serviços da área de telecomunicações. Na próxima seção, será arrazoado o porquê de tal explosão.

 

5. As disputas judiciais sobre os serviços de telecomunicações.

 

Uma crítica muito presente na literatura internacional diz respeito à uma forte tendência: o caráter técnico dos debates nas agências reguladoras dificulta ou até impede a participação popular (Melo, 2001). O caso do setor de telecomunicações não é diferente do panorama geral. Suas regras são complexas, derivadas de uma conexão entre imperativos econômicos, tecnológicos e jurídicos. Para complicar, os sistemas nacionais de telecomunicações não podem possuir regras – e, conseqüentemente, meios de prestação – muito díspares em relação ao restante do mundo. É óbvio que os sistemas nacionais precisam dialogar internacionalmente.

Tem sido tarefa muito difícil incluir qualificadamente associações de defesa dos consumidores nos debates sobre as regras do setor. Este é um processo em marcha. Todavia, até o presente, nao tem sido possível equacionar tal necessidade de forma plena. Deste modo, há um déficir democrático substantivo na formação dos regulamentos, que produz desamparo institucional aos consumidores. Mas, isto não seria por si só o bastante para fazer o judiciário como desaguadouro natural da insatisfação dos consumidores. Um outro fator concorreu para este resultado: a maior facilidade de acesso, combinada com a maior expectativa de eficiência no resultado. Esta combinação se torna evidente a partir do contraste entre os vários canais existentes para externalização da insatisfação dos pleitos dos consumidores. Para entendê-lo, bastaria imaginar a seguinte pergunta: “se eu tivesse um problema com o meu telefone ou TV a cabo, como poderia reclamar?”.

 

Quadro 3: Canais para solução de problemas de telecomunicações.

Canal para demanda do consumidor		Tipo	Acesso ao canal			Oferta do canal	Efetividade do canal
			Pessoal	Telef.	Internet
1	Representação ao Ministério Público	A/J	X			Difícil	Baixa
2	Reclamação junto ao sistema da Anatel	A	X	X	X	Fácil	Baixa
3	Reclamação ou queixa ao PROCON	A	X			Difícil	Média
4	Reclamação à imprensa (jornais, sites, etc)	C			X	Fácil	Baixa
5	Reclamação junto à operadora	C		X	X	Fácil	Baixa
6	Reclamação em posto de serviços da operadora	C	X			Difícil	Baixa
7	Acordo pré-judicial (expressinho)	C/J	X			Difícil	Alta
8	Acordo judicial em juizado especial cíveil	J	X			Fácil	Alta
9	Acordo judicial no rito ordinário (justiça comum)	J	X			Fácil	Alta

Nota: (A) sistemas administrativos de resolução (estatais), (C) sistemas corporativos ou empresarais (comerciais) e (J) sistemas judiciais de resolução (estatais e jurisdicionais.

 

Dentre estas opções, deve ser notado que os canais onde há a maior possibilidade de obtenção de um resultado positivo são marcados como sistemas resolutivos judiciais, ou seja, os três últimos. Nestas três últimas opções, as operadoras são legalmente obrigadas a responder diretamente a demanda do consumidor, o que notadamente não é o caso nos sistemas anteriores. Nos sistemas de defesa dos consumidor, mantidos pelas agências, é usual que as reclamações, uma vez feitas pelos consumidores, serem manejadas pelos servidores sem que haja obrigação de indicar o resultado obtido ao reclamante original. Desta maneira, a demanda do consumidor perde o seu caráter de pretensão individual. Ela é transformada em uma denúncia ou em uma representação, trafegada em meio a um processo administrativo dentro da máquina burocrática. Nos casos em que os Procon são mais eficientes, notoriamente, há maior busca dos consumidores por eles. Mas, estes órgãos são estruturados localmente e variam de estado para estado. Ou, mesmo de município para município. O fato evidente foi o aparecimento da judicialização acerca de problemas relativos ao provimento de serviços de telecomunicações. É claro que mudanças técnicas também contribuiram para adicionar complexidade às demandas. Algumas vezes, os problemas que afloraram não puderam ser solucionados pelas operadoras, tendo em vista que estas estavam apenas cumprindo a regulamentação vigente. O ponto nodal é que a regulamentação vigente não é compatível com a interpretação consensuada sobre o significado do Código de Defesa do Consumidor, definido pela Lei n^o 8.078, de 1990, ou seja um diploma legal hierarquicamente superior.

A propagação da defesa dos interesses dos consumidores é recente, na América Latina. No caso dos serviço privatizados, de onde se destacam, os de telecomunicações, ela alcançou proporções muito expressivas. Por um lado pelo seu significado social com a possibilidade de localização de deterrência, como ponderado anteriormente. Por outro lado, pela enorme quantidade de ações nos juizados especiais cíveis. Para Sybil Rhodes, o processo de demandas em larga escala dos consumidores está relacionado com a privatização das empresas. Em estudo comparativo sobre o fenômeno, realizado no Chile, na Argentina e no Brasil, a autora chega a conclusão de que a lenta velocidade do processo e a maior participação dos consumidores, no caso brasileiro, determinou com que as disputas aqui fossem menos radicais. Assim, o sistema político pode absorver institucionalmente as demandas, seja por meio do Poder Judiciário ou de sistemas das agências e das próprias empresas privatizadas. A base do modelo da autora reside na identificação da democratização como um elemento central, como pode ser visto no quadro abaixo:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Figura 2: Relação entre radicalidade e institucionalização nas ações dos consumidores.

NÍVEL DE RADICALIDADE DA TÁTICA
ALTA	Protestos de massa como a recusa em pagar contas ou boicotes coordenados.	Ações cíveis contestando a constitucionalidade dos processos regulatórios.	Uso de questões de proteção aos consumidores em campanhas eleitorais.
	Demonstrações públicas contra as empresas e as agências reguladoras	Tentativas de ingresso em juízo com ações civis públicas (“class action lawsuits”), com seu caráter coletivo.	Ações civis públicas rotineiramente ajuizadas em defesa dos usuários residenciais de telefone.
		Tentativa pelos legisladores de estabelecer o seu direito de intervir nos processos e políticas regulatórias.	Encaminahmento de procedimentos para fiscalização legislativa das agências reguladoras.
	Reclamações coletivas e individuais na mídia.	Reclamações coletivas e individuais às empresas e aos órgãos (agências reguladoras, ou não).	Uso rotineito de procedimentos de reclamações das empresas (SAC) e das agências reguladoras.
	Envio de boletins e panfletos aos demais consumidores, patrocinando programas de televisão e rádio sobre problemas regulatórios.	Tentativas de ingresso em juízo com ações em defesa de consumidores individuais.	Ações em defesa de consumidores individuais rotineiramente ajuizadas.
BAIXA	Propaganda generalizada de entidades da sociedade civil sobre serviços de proteção ao consumidor, como assistência judiciária (“legal aid”).	Tentativas de participar nas audiências públicas e outros procedimentos administrativos por parte dos advogados das entidades de defesa dos consumidores.	Participação rotineira dos advogados das entidades de defesa dos consumidores nas audências públicas e outros procedimentos administrativos.
	BAIXA		ALTA
	INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TÁTICA

Fonte: Rhodes (2006, p. 21).

 

Todavia, é importante compreender que a institucionalização definitiva só pode ser depreendida a partir da análise empírica do direito, quando manejado pelas pessoas (Nonet & Selznick, 2001). Assim, o que falta ao modelo da autora é localizar o papel ativo do sistema jurídico no sentido de suprir o déficit de relacionamento entre as agências e os consumidores desamparados. Para completar tal lacuna, seria necessário um levantamente extensivo da litigiosidade existente no Brasil em dois eixos. O primeiro eixo seria representado pelo conjunto de demandas havidas nos juizados especiais cíveis, que compõe um contencioso de massa, acrescidas de ações similares ocorridas no rito comum. O segundo eixo seriam as ações civis públicas impetradas nos tribunais estaduais e que envolvem a temática da relação entre consumidores e provimento de serviços de telecomunicações. Um levantamento preliminar indica pistas dos seguintes temas:

 

Quadro 4: Alguns tipos de demandas de consumo em telecomunicações.

 

Quadro 4: Alguns tipos de demandas de consumo em telecomunicações (Cont).

Note: (I) Ações individuais em contencioso de massa (“mass litigation”), no rito comum estadual ou no sistema de juizados especiais dos sistemas judiciários estaduais; (C) Demandas coletivas, sendo principalmente ações civis públicas (“class action lawsuits”).

 

 

Esta listagem serve como um guia para o detalhamento da enorme gama de disputas havidas ao longo de um período de dez anos, ou seja, de 1998 até 2008. Este marco temporal está relacionado com a privatização do sistema Telebrás e a institucionalização das novas operadoras para prestação dos serviços. É óbvio que as disputas afloram por causa dos interesses divergentes entre consumidores e empresas. Entretanto, existem duas questões teóricas que colocam evidência ao problema. A primeira está relacionada com os significados jurídicos e corresponde ao papel atribuído ao cidadão, como titular de direitos subjetivos. Qual o alcance potencial de tal interpretação? O que é um “cidadão”, nestes conflitos, na perspectiva doutrinária? A segunda questão teórico tem cunho institucional e está diretamente vinculada com a dificuldade de oferecer proteção um espaço resolutivo de conflitos célere, eficaz e adequado. Ela se coaduna com a expansão e congestionamento do judiciário para lidar com a contemporânea avalanche de demandas. Para que estes dilemas ganhem uma maior visibilidade. Eles serão examinados nas duas próximas seções.

 

5.1. O triplo papel do vocábulo cidadão.

 

É relevante compreender o papel atribuído ao cidadão comum nestes conflitos. Para além do termo, na sua acepção ordinária, é relevante entender que a operacionalização do direito imbui um significado distinto às mesmas palavras usadas pelo vocabulário coloquial. Ademais, tal operacionalização pode ampliar ou restringir o significado de direitos subjetivos passíveis de atribuição aos individíduos. Logo, para entender o papel do cidadão, nos conflitos relativos aos serviços de telecomunicações, é válida visualizar a possível tripartição do vocábulo “cidadão”, em relação ao seu sentido ordinário. O quadro abaixo sistematiza o percurso que será realizado.

 

Figura 3: Evolução temporal dos vocábulo cidadão no Direito Administrativo.

 

 

Pode ser indicada a evolução do conceito mais tradicional, recebido pela doutrina do direito administrativo francês, de administrado para a atual denominação de consumidor ou usuário. Este mudança de papéis é esclarecida pelo debate jurídico sobre a abrangência e conteúdo dos vocábulos, ou seja, pelos três significados teóricos, construídos pelos juristas. Os debates sobre os serviços de telecomunicações – e para os demais serviços públicos privatizados e, também, regulados – usualmente relegam o cidadão comum a um papel subalterno no contexto do marco regulatório. Este fenômeno não é somente passível de atribuição aos países periféricos, pois também ocorreu nos países centrais. Existe pouca discussão acadêmica sobre esta questão nos debates jurídicos sobre regulação. O motivo de passividade, neste tipo de debate, é decorrente em parte de sua complexidade. Os debates sobre regulação envolvem complicados aspectos jurídicos, econômicos e tecnológicos, que afastam até mesmo especialistas. Assim, poucos cientistas sociais se interessam em travar uma discussão nesta área, para debater a função do cidadão comum na regulação dos serviços públicos. O centro do problema está relacionado com a mediação que se impõe como necessária para que o cidadão tenha acesso real às soluções dos problemas de seu interesse.

Feitas estas considerações preliminares, pode-se aduzir ao vocábulo “administrado”. Para analisar o caso brasileiro, é importante localizar o papel subalterno vivido pela relação do cidadão com a administração pública, na nossa tradição jurídica. No contexto do direito administrativo, o vocábulo que designa o cidadão nas línguas latinas é a forma passiva do verbo administrar. Portanto, a relação entre a máquina administrativa e os cidadãos é entendida como uma relação entre “administração” e “administrado”. Tal locução já evidencia sua subalternidade. Afinal, conjugada com a formação de uma doutrina da supremacia do interesse público, identificado este com o interesse unilateral do Estado, que subsume a sociedade em si, compreende-se a dificuldade de produzir um conceito denso de democracia. A administração é a mera operacionalização. O governo poderia ser democrático. A administração pública, não teria tal requisito. Conseqüentemente, pode-se compreender que tanto a participação nos processos decisórios, quanto a proteção dos interesses particulares nunca foram matérias privilegiadas na seara do direito administrativo, que trata da extensão do poderes atribuídos por meio de regras à administração pública para operacionalizar as demandas produzidas pelos governos.

O segundo papel atribuído ao cidadão, na relação com a administração pública, é o de consumidor de serviços públicos. Por força legal, ou seja, pela promulgação do Código de Defesa do Consumidor, Lei n^o 8.078, de 1990, tornou-se inafastável a proteção judicial aos interesses dos consumidores. Este diploma legal foi a base para o fortalecimento das ações individuais e coletivas, no âmbito do Poder Judiciário. Entretanto, esta única porta de entrada para defesa em relação às empresas reguladas e ao próprio marco regulatório, fez com que os tribunais se tornassem um ponto central para definição das políticas públicas de setores tão peculiares como o telecomunicações e de distribuição de energia elétrica.

 

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

 

Vale indicar que os juristas que defendem a ampliação da incidência do direito do consumidor frisam a sua previsão constitucional. Ela existe em duas menções evidentes na Constituição de 1988. Tanto capítulo dos direitos e garantias fundamentais (inciso XXXII, art. 5^o), quanto como um dos príncípios gerais da atividades econômica (inciso V, art. 170). O primeiro dispositivo indicava a necessidade de uma lei ordinária, posteriormente aprovada como o Código de Defesa do Consumidor, para garantir a regulamentação de um direito constitucional previsto. O segundo estatui um princípio interpretativo que deve balizar todo o funcionamento das atividades econômicas e financeiras, seja de natureza pública ou privada. Esta vem sendo uma uma construção jurídica paulatina, porém bastante sólida. Entretanto, no contexto da reforma administrativa de 1995 (Brasil: Presidência, 1995), lançada naquele ano de início do primeiro governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, começou a ser engendrada a necessidade de desenhar um novo vocábulo: usuário.

Por último, além deste papel tradicional, que está sendo reinventado pela pressão por proteção, bem como pelas investidas por participação nos processso decisórios, existe um terceiro papel que é o de usuário dos serviços públicos. A noção de consumidor possui um limite interpetativo evidente. Ela não alcança relações jurídicos que não possuem retribuição, ou seja, pagamento. Desta maneira, a prestação de um serviço público gratuito como a educação básica, serviços de saúde ou o atendimento de diversas repartições onde não há pagamento de taxas, não seria enquadrável como uma relação de consumo.

Assim, por meio da Emenda Constitucional n^o 19, de 1998, a Constituição Federal de 1988 foi acrescida de diversos dispositivos para incluir a defesa do usuário como uma parte importante do sistema de proteção aos cidadãos. Mas, até o presente momento, há ausência de promulgação de lei específicas, definida como obrigação do Legislativo Federal por meio da referida Emenda. De tal forma, não há o detalhamente de mecanismos para a efetiva proteção dos usuários. Esta proteção se resume aos remédios judiciais constitucionais, já existentes como o Mandado de Segurança, o Habeas Corpus e o Habeas Data.

Em síntese, o que fica evidente é o caminhar de um paradigma de direito administrativo infenso aos interesses dos cidadãos para uma interpretação do direito onde existem novos atores emporadorados, na figura dos particulares. Este processo está em curso e, dificilmente, vai retroagir. Todavia, ele impôs algumas conseqüências peculiares ao mundo jurídico. A primeira e mais sensível delas foi a sobrecarga de trabalho dos vários tribunais, que será analisada na próxima seção.

 

5.2 As dificuldades empíricas de proteção e a sobrecarga na jurisdição.

 

Os juizados especiais cíveis têm se mostrado como um espaço inevitável para o acesso à justiça. Mas também têm sido importante local de confrontação de interesses, a princípio de pequeno valor, mas que tomam bastante relevância quando dimensionados em uma escala maciça. Assim, diversas ações judiciais nos juizados têm tido impacto não só na mudança de conduta das empresas acionadas, como também podem ter tido conseqüência no segmento econômico em geral (por exemplo, telecomunicações). O fenômeno de que empresas que não são acionadas, podem levar em conta as decisões dos tribunais em sua definição de políticas de mercado é conhecido na literatura internacional como deterrência (“deterence”). Ele é típico da regulação econômica, que – como outras características daquela lógica de controle – vem sendo absorvido nos efeitos práticos da regulação. Neste sentido, se confirmada a deterrência, tem-se uma justificativa objetiva para afirmar que os tribunais são – cada vez mais – um ponto importante para definição de políticas públicas nos diversos setores de políticas públicas reguladas, cujas regras são cotidianamente atacadas nos juizados.

A esfera dos juizados especiais tem origem nos antigos tribunais de pequenas causas e na pioneira experiência dos magistrados gaúchos, organizados na sua associação, Ajuris (Werneck Vianna et alli, 1999). Tal experiência ganhou força com a adesão do Poder Executivo federal em uma investida no sentido de construir iniciativas de desburocratização do Poder Judiciário em nível nacional. Tal mudança foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, apesar das críticas que existiam no âmbito da categoria profissional dos advogados de que tal mudança esvaziaria a sua função. Com a edição da Lei n^o 9.099, de 26 set. 1995, o sistema dos juizados foi reorientado e expandido em suas competências. Os investimentos para acrescer sua capacidade logo se seguiram Além da possibilidade normativa, cabe ressaltar que os diversos tribunais estaduais se involveram em políticas específicas para expansão do seus sistemas de juizados especiais. Com isso, comprovou-se algo que, embrionarimente, existia no projeto pioneiro da Ajuris: foram trazidas questões, para decisão pelos magistrados, que antes eram pouco demandadas. Destas áreas, uma das de maior expressão foi a defesa dos direitos dos consumidores.

As ações nos juizados especiais possuem um fluxo simplificado, com poucos recursos processuais para as partes. O regime de provas também é simplificado, visando atender a perspectiva de celeridade que deveria marcar a resolução destes conflitos. Ainda, os pedidos são limitados em razão dos valores estipulados para as causas, não devendo ultrapassar a ordem de 20 (vinte) salários mínimos. O fluxo processual obedece ao seguinte rito:

 

Figura 4: Fluxo processual da Lei n^o 9.099, de 26 set. 1995.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fonte: Adaptado de Brasil: Ministério da Justiça (2006, p. 27-45).

 

O movimento processual no âmbito dos juizados especiais do Estado do Rio de Janeiro é claro no sentido de apontar que o setor de telecomunicações é o maior litigante – no pólo passivo – dentre as diversas áreas de provimento de bens e serviços. O quadro abaixo sintetiza informações coletadas pela Corregedoria-Geral de Justiça sobre o movimento dos Juizados Especiais. O número de ações distribuídas é muito grande e apresenta pequeno crescimento vegetativo nos três anos de análise.

 

Quadro 5: Tipos de empresas mais demandadas nos JEC do TJERJ (2003-2005).

	2003	2004	2005
Empresas de serviços de telecomunicações	84168	90174	98626
Empresas de serviços de valor adicionado / infra-estrutura	5132	4983	5803
Empresas de outros serviços públicos	39747	39818	41199
Empresas de seguros (saúde e em geral)	6223	8272	7843
Empresas bancárias e financeiras	45068	55229	55763
Empresas de transporte aéreo e rodoviário	1181	1334	1610
Empresas educacionais	789	632	529
Empresas de comunicação social	5775	4890	3578
Empresas de consórcios	603	200	139
Empresas de comércio de bens e serviços em geral	13557	14987	22284
Subtotal	202243	220519	237374
Outros adversários	125574	115794	120667
Total de processos distribuídos	327817	336313	358041

Fonte: http://www.tj.rj.gov.br. Acesso em: 25 jan. 2006. Adaptado.

 

Os processos distribuídos foram agregados em dez setores de atividades empresariais, tomando como base o nome da parte acionada (pólo passivo da ação judicial). O primeiro setor é o de serviços de telecomunicações. Nesta atividade estão incluídas empresas como Telemar e Vésper, prestadoras de serviços de telefonia fixa comutada, bem como as operadoras de serviços móveis pessoais (telefonia celular e “trunking”) e de longa distância (Embratel e Intelig). Este é o setor mais expressivo dentre o movimento processual dos juizados especiais.

O segundo setor é o referente aos serviços de valor adicionado e de infra-estrutura. Estão incluídas as empresas que fornecem equipamentos, como telefones celulares (Ericsson, Nokia, Gradiente, etc), bem como fornecedores de TV por assinatura (Net, Direct TV e Sky) e assistências técnicas de serviços de PABX (mesa telefônica). Ele pode ser considerado como um setor conexo ao primeiro porque estes serviços ou bens são regulados pela Agência. No caso dos bens (telefones, por exemplo), eles passam por avaliação técnica (certificação) da Anatel, a exemplo do que ocorre em outros países.

O terceiro grupo inclui outras concessionárias de serviços públicos. Ele engloba as empresas de distribuição de luz e força (Light e Ampla), gás (CEG) e água (CEDAE, Águas de Niterói, PROLAGOS, etc). Ainda, inclui as concessionárias de rodovias privatizadas. Estes três primeiros grupos englobam tanto os serviços públicos concedidos por meio de outorgas, quanto algumas atividades empresariais que lhes são conexas.

Depois, temos o quarto e o quinto grupo, que agregam, respectivamente, empresas de seguros e instituições financeiras e bancárias. As duas atividades são muito próximas. É interessante ressaltar que as empresas de seguro saúde constituem apenas uma pequena parte do movimento processual contra as intituições financeiras. Talvez isto decorra do fato dos seguros de saúde-suplementar possuírem uma pequena difusão se comparada com os serviços públicos de caráter universal. As empresas transportadoras constituem o sexto grupo. Ele agrega tanto as empresas aéreas, quanto as empresas de ônibus. O sétimo grupo é constituído de empresas educacionais como a Universidade Estácio de Sá, Universidade Salgado de Oliveira e os cursos de informática da SOS Computadores.

No oitavo grupo estão alocadas as empresas de comunicação social como revistas e jornais. Ressaltamos que o provimento de conteúdo televisivo foi incluído no segundo setor. Ainda, o nono grupo inclui os consórcios. Eles poderiam ter sido incluídos junto ao grupo de instituições financeiras. Mas acreditamos que tal agregação perderia o sentido específico desta atividade comercial.

Por fim, o décimo grupo inclui as empresas de comércio de bens e serviços em geral. Há um problema de classificação que pode gerar algumas distorções nos grupos de instituições financeiras, consórcios e de comércio em geral. É razoável supor que parte das ações dirigidas ao comércio em geral tenha base nos contratos de crédito com as grandes lojas (Casas Bahia, Renner, C&A, etc). Neste sentido, estas ações deveriam estar no quinto grupo. Entretanto, é impossível detectar qual a natureza da demanda pela análise que foi realizada dos dados. Tal classificação – sem dúvida mais criteriosa – envolveria a reavaliação de cerca de um milhão de petições iniciais, distribuídas ao longo destes três anos.

O movimento processual no âmbito dos juizados especiais do Estado do Rio de Janeiro é claro no sentido de apontar que o setor de telecomunicações é o maior litigante – no pólo passivo – dentre as diversas áreas de provimento de bens e serviços. Infelizmente, não há como determinar quais foram os principais tipos de reclamações, no âmbito das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações pelo movimento processual dos juizados especiais.

Deve ser ressaltado que, das dez empresas com maior número de reclamações, o Grupo Telemar S/A comparece com três companhias: Telemar, Oi e Velox. De acordo com matéria jornalística, a empresa justificou que o número de reclamações da coluna “Defesa do Consumidor” responde por 0,016% de sua base de clientes (IRRITAÇÃO AINDA, p. 26).

 

6. A judicialização das relações de consumo e as políticas públicas.

 

O conceito de judicialização, cunhado por Tate & Vallinder (1999) pode ser utilizado para explicar a mudança de um padrão de funcionamento das instituições políticas dos países modernos. Estes autores explicam como o Poder Judiciário tem sido cada vez mais incidente na vida social em detrimento de outras práticas políticas. Esta expansão judicial se dá por duas vias. A primeira forma de judicialização se dá pela assimilação simbólica das formalizadas práticas processuais em outras esferas políticas. Um exemplo pode ser visto na “tribunalização” dos processos administrativos ou legislativos (Comissões, etc). A segunda forma de judicialização ocorre pela decisão do Poder Judiciário sobre temas que estavam em outras arenas deliberativas da vida pública.

A expansão do Poder Judiciário tem efeitos diversos nos países centrais e nos países periféricos, como o Brasil. Tais diferenças derivam de um estatuto distinto de efetividade dos direitos civis, políticos e, principalmente, sociais. Em países que são marcados tanto por uma democratização recente e inconclusa, quanto pelas várias assimetrias na formação dos seus mercados, a força de ação dos indivíduos, em prol dos seus direitos, é muito menor. Assim, pressionados por uma Carta Constitucional que lhes outorga uma ampla gama de direitos e uma realidade que é amplamente desfavorável para implementação destes, as soluções políticas tradicionais se mostraram incapazes de resolver a equação que buscaria um equilíbrio moderno entre deveres e direitos.

O movimento constitucional posterior à outorga da Constituição Republicana de 1988 comporta muito mais complexidades e nuances do que poderia ser percebido com os discursos simples de uma expansão dos direitos. Para compreender o tema deste projeto, será necessário empreender um debate sobre as mutações constitucionais ocorridas a partir dos sucessivos movimentos de emendas da Carta brasileira. Com esta compreensão será possível entender como houve a liberalização dos setores de prestação de serviços públicos de infra-estrutura, dentre os quais, o setor de telecomunicações é um dos melhores exemplos desta institucionalização recente. O fenômeno da liberalização e da democratização ocorreu em paralelo nos vários países latino-americanos, atingindo até os países europeus, com distintos graus de adaptação aos cenários políticos e institucionais internos. Desta forma, o setor de telecomunicações é, novamente, um excelente exemplo pelo fato de ser extremamente internacionalizado desde seu início, uma vez que é razoável supor que todos os sistemas de telecomunicações nacionais possuem capacidade de interconexão.

A expansão de direitos atingiu o setor de telecomunicações de forma paralela a que atingiu outros serviços públicos regulados. Pode-se mencionar que o acréscimo de demandas nos vários setores de infra-estrutura é tributário, inicialmente, da necessidade de ampliação da participação dos cidadãos na formulação e no acompanhamento das políticas públicas. Assim, esta expansão constituiu-se principalmente pela luta em prol da efetividade de direitos que são consagrados tanto no texto constitucional, quanto nos vários diplomas legais (direitos dos consumidores, por exemplo). Existem várias soluções tentadas para responder o problema da sobrecarga de serviços dos juizados especiais pelas demandas repetidas. Não há, ainda, uma solução pré-definida e formatada nacionalmente. Vale destacar a experiência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com o Projeto Expressinho, que seria um sistema de conciliação extra-judicial prévia, gerido com a supervisão judiciária (Fontainha, Hess, Rosa, 2005).

 

7. Considerações finais: os problemas irresolvidos e a cultura jurídica.

 

A resolução de conflitos judiciais é cara para o país. Além das questões atinentes ao fato de serem derivadas de uma fragilidade democrática e do fraco desempenho dos Poderes Executivo e Legislativo, há o problema de que a prestação jurisdicional de algumas querelas poderia ser realizada de outro modo. Pode-se inferir por dados da pesquisa nacional, fomentada pelo Conselho Nacional de Justiça, (2004), sobre o funcionamento do Poder Judiciário no Brasil que o custo da Justiça no Rio de Janeiro se apresenta em proporção equivalente à média do país. O custo do sistema judiciário estadual por habitante médio do país é de R$ 68,57 anuais, ou 1,13% do Produto Interno Bruto do país:

 

 

 

 

 

 

 

Quadro 6: Custos do Poder Judicário.

Unidade da Federação	Custo do Judiciário como percentual sobre despesa total do Estado	Custo do Judiciário como percentual sobre PIB do Estado	Despesa total do Judiciário por habitante do Estado
Distrito Federal	0,09 %	1,75 %	R$ 347,21
Rio de Janeiro	5,05 %	0,64 %	R$ 91,32
São Paulo	4,23 %	0,50 %	R$ 69,88
Média (Brasil)	5,04 %	1,13 %	R$ 68,57

Fonte: Construído a partir dos dados de Brasil: CNJ (2004).

 

Outro indicador interessante é a quantidade de magistrados alocados sobre o total de juízes das várias unidades da Federação. Ele demonstra como o sistema dos juizados especiais cíveis absorvem uma grande quantidade de pessoal qualificado, quen poderia estar alocado em funções distintas:

 

Quadro 7: Alocação de juízes dos JEC (2004).

Fonte: Construído a partir dos dados de Brasil: CNJ (2004).

 

Ainda, as taxas de congestionamento dos vários sistemas de juizados especiais cíveis é bastante alta, conforme calculado na referida pesquisa. O que demonstra as demandas possuem tendência de crescimento. Pode-se depreender que o sistema está esmagado e a proposta dos mecanismos de conciliação extra-judicial prévia apresentasse como uma solução para o dilema dos custos causados pela prestação destes serviços privatizados (como telefonia e distribuição de energia elétrica). Existem dois dilemas na introdução desta solução. O primeioro diz respeito à própria noção de transação, ou seja, das condições de realização de um acordo em uma esfera judicial apenas em sentido lato. Fora da observância direta do sistema judiciário, pode haver o risco de que os reclamantes tenham diminuição na sua capacidade negocial, ou seja, de que os acordos pré-fixados, tenham prevalência pela força dos advogados das empresas. A negociação poderia tornar-se apenas uma última instância do sistema de atendimento ao consumidor das empresas, enfim. O segundo dilema diz respeito ao potencial negativa da interação entre as empresas reguladas e o Tribunal (seja na figura de magistrados, de serventuários ou de agregados como conciliadores e juízes leigos). Até que ponto a permeabilidade das visões das empresas podem sobrepujar uma visão de proteção da esfera dos direitos dos consumidores.

Por fim, pode-se mencionar que uma questão irresolvida, que é central é ausência de um espaço protetivo aos interesses desorganizados dos consumidores perante os serviços públicos privatizados. Seja pela fragilidade da agência reguladora ou pelas dificuldades de institucionalização de mecanismos processuais, o estímulo à atuação da defesa do consumidor, por vias coletivas, é realmente importante para resolver dilemas que são, na verdade, de definição de políticas públicas para o país.

 

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