II CONGRESSO BRASILEIRO DAS CARREIRAS JURÍDICAS DE ESTADO

Oficina Temática nº 12: Ajustes de conduta no âmbito da Administração Pública[1]

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS. Procurador-geral da Procuradoria Federal Especializada da Comissão de Valores Mobiliários.

Coordenador da Oficina

I. Introdução

Como recorda Jefferson Carús Guedes[2], o preâmbulo da Constituição Federal em vigor já evidencia que a sociedade brasileira está especialmente comprometida com a solução pacífica das controvérsias, o que indubitavelmente alcança, inclusive, as relações travadas entre o Estado e os particulares.

Os principais ajustes de conduta à disposição do Estado brasileiro são títulos executivos extrajudiciais com lugar de destaque no contexto de harmonização social acima referido, por meio dos quais quem incorre em desvio de conduta pode assumir o compromisso de se ajustar às exigências do ordenamento jurídico aplicável e, em tese, violado, mediante o cumprimento de condições especificamente acordadas com o órgão ou entidade estatal competente.

Os ajustes aqui enfocados têm especial relevância no âmbito dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

II. Principais ajustes de conduta no âmbito da Administração Pública

Entre os instrumentos de ajustamento de conduta mais relevantes do nosso sistema jurídico estão os compromissos previstos no art. 211 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA)[3], e no art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de  24 de julho de 1985 (lei geral da ação civil pública)[4].

Existem ainda importantes ajustes de conduta previstos em leis especiais regentes de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública.

A Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (lei que dispõe sobre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica), dispõe, no seu art. 53 recentemente alterado, que em “qualquer das espécies de processo administrativo, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.”

O termo de compromisso acima constitui título executivo extrajudicial que deve conter basicamente: a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos; o valor da multa para o caso de descumprimento; e o valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabível.

No âmbito das agências reguladoras em sentido estrito, dispõe o art. 4º, inciso XXXIX, da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS celebrar, nas condições que estabelecer, termo de compromisso de ajuste de conduta e termo de compromisso.

Ainda em relação às agências reguladoras, parece oportuno citar a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL nº 333, de 07 de outubro de 2008, a qual estabelece “critérios e procedimentos para celebração de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta entre a ANEEL e as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica”; e a Resolução da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT nº 442, de 17 de      fevereiro de 2004, cujo Regulamento Anexo prevê, no seu art. 16, que, com “a finalidade de corrigir pendências, irregularidades ou infrações, a ANTT, por intermédio da Superintendência competente, poderá, antes ou depois da instauração de processo administrativo, convocar os administradores e os acionistas controladores das empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para prestação de esclarecimentos e, se for o caso, celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC)”.

Relativamente ao campo ambiental, a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe, no seu art. 79-A, que “os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores”. Dispõe, ainda, no § 1^o do artigo supra, que o termo de compromisso destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que as pessoas naturais e jurídicas abrangidas possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes.

Na esfera da educação, existe o protocolo de compromisso previsto no art. 10 da Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004, que institui o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES. Resultados considerados insatisfatórios ensejam a celebração do protocolo, a ser firmado entre a instituição de educação superior e o Ministério da Educação, que deve conter: o diagnóstico objetivo das condições da instituição; os encaminhamentos, processos e ações a serem adotados pela instituição com o objetivo de superar as dificuldades detectadas; os prazos e as metas para o cumprimento de ações, e a caracterização das respectivas responsabilidades dos dirigentes; e a criação, por parte da instituição de educação superior, de comissão de acompanhamento do protocolo de compromisso.

Neste passo, parece oportuno mencionar que a Lei nº 9.457, de 05 de maio de 1997, introduziu no sistema de regulação e fiscalização do mercado de capitais brasileiro um importante instrumento para a solução consensual de questões administrativas no âmbito da atuação sancionadora da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), qual seja o termo de compromisso.

Nos dias atuais, a Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, com as alterações introduzidas pela acima citada Lei nº 9.457/97, pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, e pelo Decreto nº 3.995, da mesma data, estabelece, no seu art. 11, § 5º, o seguinte: "Art. 11 (...) § 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos."

Não cumpridas as obrigações no prazo, a CVM dará continuidade ao procedimento administrativo.

O termo de compromisso do mercado de capitais constitui título executivo extrajudicial com nítida origem em experiência estadunidense. É um instrumento muito semelhante à figura do consent decree, utilizada em larga escala pela congênere americana da CVM Securities and Exchange Commission (SEC). A SEC tem poderes para firmar com possíveis infratores da legislação que lhe cabe fiscalizar um acordo de cessação da prática dos atos que repute ilícitos.

A eficácia do consent decree depende de homologação judicial. O Judiciário deve aprovar o compromisso celebrado, autorizando a suspensão de ação judicial específica ajuizada pela SEC, a qual somente é extinta quando a Corte considera cumprido o compromisso assumido.

A SEC também tem o poder de, nos termos da Rule 240 - Settlement, encerrar amigavelmente investigações ou procedimentos administrativos independentemente de homologação judicial.

A CVM regulamentou o termo de compromisso do mercado de capitais que, em qualquer hipótese, independe de manifestação judicial, por meio da Deliberação CVM nº 390, de 08 de maio de 2001.

O instituto do termo de compromisso já foi utilizado pelo órgão regulador do mercado mobiliário nacional em inúmeras oportunidades e em relação aos mais diversos ilícitos administrativos.

A criação, no ano de 2005, do Comitê de Termo de Compromisso (órgão opinativo interno integrado pelo Superintendente Geral, por diversos outros Superintendentes da CVM e pelo Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto à Autarquia - PFE/CVM), que é responsável pela análise prévia das propostas de ajustamento apresentadas pelos administrados sob o prisma da oportunidade e da conveniência, redundou em um sensível incremento da qualidade e da quantidade dos termos de compromisso celebrados.

Com efeito, após ouvida a PFE/CVM a respeito da legalidade das propostas, os autos são encaminhados ao referido Comitê, que elabora um parecer pela aceitação ou rejeição do proposto e o submete ao Colegiado da Autarquia (o Procurador-Chefe da PFE/CVM não vota no âmbito do Comitê, eis que, também ali, a sua atuação diz respeito ao controle da legalidade e à assessoria jurídica em sentido amplo).

Previamente à emissão do seu parecer, o Comitê pode, inclusive, na forma do § 4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, negociar com o administrado interessado. Ou seja, muito embora a decisão final a respeito da aceitação ou não do termo de compromisso proposto compita ao Colegiado, existe todo um trabalho anterior de análise e preparação que, além de facilitar o trâmite da matéria e agregar-lhe valor, busca imprimir maior uniformidade e previsibilidade sob as perspectivas de todos os envolvidos, com a emissão de opiniões coerentes, aderentes a precedentes do Colegiado e cada vez mais técnicas e apuradas.

Por outro lado, zela-se para que o administrado não tenha condições de antever a exata contrapartida que lhe será exigida no caso de incorrer em desvio de conduta e, eventualmente, tentar arbitrar com o instituto do ajuste. De fato, resta sempre clara a possibilidade de, à luz das peculiaridades do caso e do próprio momento da apresentação de uma proposta de termo, o Comitê ou o próprio Colegiado exigirem algo válido apenas para a situação específica.

Outro fator que vem contribuindo muito para o aumento do número de termos de compromisso propostos e aceitos pela CVM é o fato de que, na esteira de priorização da atuação sancionadora da Autarquia que vem ocorrendo desde o ano de 2005, foi especialmente incrementada a qualidade das acusações administrativas formuladas.

Entre as medidas de aperfeiçoamento adotadas estão a exigência, a partir de 2006, de que todos os termos de acusação formulados sejam previamente analisados pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM); e o ágil e efetivo trabalho conjunto de condução de inquéritos administrativos que, desde 2008, vem sendo realizado pela Procuradoria da CVM com a Superintendência de Processos Sancionadores da Autarquia.

Em relação ao sensível crescimento do número de termos de compromisso no âmbito da CVM, vale mencionar que, antes do ano de 2005, foram celebrados, em média, 05 (cinco) ajustes por ano, enquanto no ano de 2008, por exemplo, foram celebrados 64 (sessenta e quatro) termos, envolvendo 471 (quatrocentos e setenta e um) interessados. Em 2010 foram celebrados, até o final do mês de junho, 35 (trinta e cinco) termos.

É importante ressaltar também que, no âmbito do trabalho coordenado que ora realiza com o Ministério Público Federal (MPF), objeto, inclusive, de um Termo de Cooperação firmado em 08 de maio de 2008 (ao qual se somou um acordo de cooperação celebrado com a Polícia Federal em março de 2010), a CVM já firmou, em conjunto com aquele órgão ministerial, dois Termos de Compromisso e de Ajustamento de Conduta com possíveis envolvidos com a prática de insider trading, os quais ensejaram, inclusive, a destinação de recursos recebidos a título de desestímulo de condutas semelhantes ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Lei nº 7.347/85).

Em relação às razões justificadoras da celebração de ajustes de conduta, sob a perspectiva dos administrados que possam ter incorrido em desvio de conduta, a defesa dos ajustes passa principalmente pelo fato de eles não implicarem confissão ou reconhecimento de ilicitude, bem como pela conveniência de se evitar as próprias vicissitudes inerentes a qualquer procedimento de caráter punitivo ou civil e coletivo.

Sob o prisma do Estado brasileiro, os ajustes permitem, notadamente, o encerramento antecipado e eficiente de procedimentos de caráter administrativo sancionador ou civil, com economia de tempo (o que, especialmente em se tratando do dinâmico domínio econômico, tem singular relevância) e de recursos e a possibilidade de se ressarcir todos os lesados pelas práticas reputadas ilícitas com especiais celeridade e efetividade (o que se aplica a interesses individuais, difusos ou coletivos, os dois últimos atendidos pela fixação de prestações voltadas ao desestímulo de práticas semelhantes).

Outro ponto de extrema importância e que muitas vezes é desconsiderado por críticos de instrumentos de ajustamento de conduta é o fato de a existência de ilícito em tese não assegurar a condenação de quem quer que seja. No mercado de capitais, por exemplo, o devido processo legal indispensável para eventual aplicação de penalidades administrativas envolve, em tese, duas instâncias (CVM e Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN).

Cabe ainda mencionar as evidentes dificuldades estatais relacionadas com o tema da prova, especialmente quando se está diante da necessidade de comprovar o cometimento de um ilícito com a utilização, preponderantemente, de prova indiciária (caso, por exemplo, do insider trading).

III. Alguns exemplos de efetivos ajustes de conduta já celebrados pelo Estado brasileiro

São muitos os exemplos de efetivos ajustes já celebrados pelo Estado. A título de ilustração, pode-se enfocar a celebração conjunta, pela CVM e pelo MPF, do primeiro Termo de Compromisso e de Ajustamento de Conduta firmado com um participante do mercado de capitais, para o encerramento concomitante de procedimentos administrativo e judicial. Em 17 de março de 2008, os dois órgãos públicos celebraram um acordo com sociedade estrangeira que adquiriu ações preferenciais de emissão da Suzano Petroquímica S.A. em 27 de julho de 2007, tendo vendido toda a posição no dia 03 de agosto seguinte, logo após a publicação de fato relevante relativo à operação de aquisição do controle da companhia, obtendo lucro de mais de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). O termo foi homologado, em 24/03/08, pelo MM. Juízo da 6ª (Sexta) Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Por força da celebração do termo, a Compromitente desembolsou a quantia de R$ 2.200.000,00 (dois milhões e duzentos mil reais), destinada aos investidores que operaram com ela e ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

O valor pago pela Compromitente correspondeu ao total do ganho obtido com a sua atuação no mercado reputada como irregular (R$ 551.450,00), acrescido de R$ 1.648.550,00 (um milhão, seiscentos e quarenta e oito mil e quinhentos e cinquenta reais). Este acréscimo foi praticamente equivalente ao valor da penalidade pecuniária máxima que a CVM poderia impor em situações da espécie.

Além de ter sido objeto de investigação no âmbito da CVM, a Compromitente teve os seus recursos judicialmente bloqueados e figurava como ré em uma ação civil pública[5] – ajuizada em litisconsórcio pela CVM e pelo MPF – de responsabilidade por danos causados aos investidores e ao mercado de valores mobiliários, em razão do possível uso de informação privilegiada. Com a celebração do Termo, pôs-se fim à atuação administrativa da CVM em relação à Compromitente, bem como encerrou-se a Ação Civil Pública anteriormente ajuizada.

Outro interessante termo de compromisso foi celebrado no âmbito do PAS CVM RJ Nº 2007/11305. Com efeito, para extinguir processo administrativo sancionador envolvendo divulgação de informações acerca de companhia aberta, um ilustre ex-governador de Estado apresentou proposta à CVM de enviar declaração a todos os governadores, reconhecendo a importância de as informações sensíveis e relevantes, capazes de influenciar a cotação dos valores mobiliários de emissão de companhias abertas sob controle estatal, serem informadas por meio dos canais institucionais da própria companhia e de acordo com a legislação aplicável, especialmente a regulamentação da CVM referente ao assunto. O proponente se comprometeu ainda a atender os veículos de imprensa que o procurassem para tratar do assunto. O Colegiado da CVM aprovou a proposta em 05 de junho de 2008, pois entendeu que ela era conveniente e oportuna e, embora não contemplasse prestação pecuniária, justificava-se por seu caráter sócio-educativo.

            Por derradeiro, vale citar os seguintes exemplos de ajustes de conduta celebrados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT:

* América Latina Logística do Brasil X ANTT X MPF em Presidente Prudente

Objeto: Retomada da operação normal do transporte ferroviário no trecho Presidente Epitácio - Presidente Prudente

Data: 23.09.2004

* ANTT x Atlântico Transportes e Turismo (Processo nº 50500.020942/2008-15)

Objeto: Constatação de vínculo de interdependência econômica na linha UBATUBA (SP) - PARATI (RJ). Violação do Decreto nº 2.521/98. Cancelamento de linha.  

Data: 10/08/2009

IV. Conclusão

Diante de todo o exposto, verifica-se que os ajustes de conduta têm um espaço de destaque e um histórico de singular efetividade no âmbito da Administração Pública, bem como que as carreiras jurídicas de Estado têm, cada qual na sua perspectiva, um relevante papel a desempenhar no campo de solução pacífica de controvérsias de que se trata, mediante a adoção de uma postura ativa e atenta, em especial, ao dinamismo e às ricas e positivas experiências estatais relacionadas com o assunto.

Esse é o contexto no qual se desenvolverá a discussão da Oficina Temática Ajustes de conduta no âmbito da Administração Pública.