Transigibilidade de interesses públicos: prevenção e abreviação de demandas da Fazenda Pública[1]

Jefferson Carús Guedes

Advogado da União e Professor Universitário em Brasília

Doutor e Mestre em Processo Civil (PUC-SP). Especialista em Processo Civil (PUC-RS)

Graduado em Direito (URCAMP - Bagé-RS)

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Constituição Federal de 1988, Preâmbulo).

1 Observações Iniciais - 1.1 Concepção clássica do processo e a resistência à consensualidade - 2 Conceito amplo de conciliação - 2.1 Conciliação extrajudicial ou pré-processual e administrativa - 2.2 Conciliação judicial ou processual judicial - 3 Interesses indisponíveis: conciliação e transação - 3.1 Interesses públicos sujeição à conciliação e à transação - 3.2 Conceito de interesses públicos e a distinção entre interesses públicos primários e secundários - 3.3 Interesses públicos transigíveis e intransigíveis na Administração Pública Federal - 4 Inafastabilidade e monopólio da Jurisdição: exceções, vedações e falsas contradições com a conciliação e transação - 5 Tendências originais e recentes à transigibilidade de interesses públicos - 5.1 Leis autorizadoras da conciliação e da transação judicial - 5.2 Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Estaduais) – Lei nº 9.099/1995 - 5.3 Juizados Especiais Federais - Lei nº 10.259/2001 - 6. Acordos Substitutivos à Atuação Imperativa do Estado, Termo de Ajustamento de Conduta, Termo ou Protocolo de Compromisso ou Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta - 6.1 O Compromisso de Cessação da Prática sob investigação e o Compromisso de Desempenho no Conselho de Defesa Econômica (CADE) e na Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça - 6.2 Termo de Compromisso (TC) e Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TCAC) na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) - 6.3 Termo de Compromisso (TC) em meio ambiente pelos integrantes do SISNAMA - 6.4 Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TCAC) na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) - A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) previa, desde 2004, por meio da Resolução Normativa ANEEL no 63/2004 o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta - 6.5 Protocolo de Compromisso do Ministério da Educação - 6.6 Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC) na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) - 7 Novas tendências à transigibilidade de interesses públicos - 7.1 Arbitragem em contratos públicos (contratos da administração) - 7.2 Conciliação e arbitragem entre entes da Administração Federal na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal na AGU - 7.3 Contratos administrativos alternativos ou “contrato administrativo de transação” - 7.4 Transação Tributária (Juizados Especiais e PL da transação na PGFN) - 7.5 Controle consensuado e autotutela da Administração: o Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) - 7.6 Termo de Ajustamento de Conduta e Suspensão do Processo Disciplinar - 8 Papel das Carreiras Jurídicas de Estado na conciliação e transação de interesses públicos - 9 Conclusão - Referências

1 Observações Iniciais

A Constituição Federal, em seu Preâmbulo, estabelece que a sociedade deve buscar a solução pacífica das controvérsias, justificando a incansável busca da harmonização da convivência social que permeia a maioria dos esforços atuais de melhoria dos serviços judiciais.

Transação ou a transigibilidade[2], segundo entendimento de estudiosos do direito, é uma das espécies de conciliação, meio para por fim a controvérsias sobre direitos ou interesses jurídicos.

De todas as espécies de conciliação, a transação é a que aparentemente causa maior espanto quando envolve interesses públicos, embora nesta, por seu conceito, haja recíprocas concessões, apresentando-se como uma forma equilibrada e bilateral, ao contrário da renúncia a direito ou do reconhecimento de direito, formas tipicamente unilaterais de conciliação.

Assim, tão “espantosas” deveriam ser a renúncia do direito, o reconhecimento do pedido, mais que a desistência da ação que, por si, não exclui a possibilidade de nova proposição, nem atingir, de regra, o direito material.

1.1 Concepção clássica do processo e a resistência à consensualidade

Sabe-se que o processo tem se mostrado um meio incapaz de dar solução ao crescente volume de litígios que a ele acorrem. Ainda assim, os processos administrativo e judicial se mantêm como instrumentos civilizados e democráticos para a pacificação dos conflitos havidos em sociedade, em que pesem suas limitações e as críticas históricas ou recentes[3] sobre o excessivo prestígio à visão litigiosa do processo e à sobrevivência persistente das teorias do conflito.

Por certo há contornos políticos, econômicos e ideológicos em todas as dificuldades identificadas na técnica processual, seja neste ou em momentos anteriores da História, seja no Brasil ou em outros lugares.

Com função de regramento do conflito, impossível negar-se-lhe a existência, ainda que se encontrem formas ou modos de findá-lo, que não mediante e tão-só a decisão impositiva (sentença judicial ou decisão administrativa). Dentre essas alternativas retornam ao debate, sempre, as formas não conflitivas de solução das controvérsias, tais como aquelas que se contém no conceito amplo de conciliação.

2 Conceito amplo de conciliação

A conciliação é forma consensuada de por fim ao conflito (material ou processual), por hipóteses ou espécies diversas, tais como a desistência, a renúncia, o reconhecimento do direito ou a transação, sem a necessidade da atuação definitiva da autoridade, por meio de sentença ou decisão administrativa. Pode a conciliação ser preventiva (ou pré-processual) e sucessiva (ou endoprocessual), conforme o momento de sua realização, considerada como marco divisor a intervenção do terceiro que decide.

2.1 Conciliação extrajudicial ou pré-processual e administrativa

A conciliação extrajudicial ou pré-processual ou administrativa ocorrem antes da judicialização do conflito ou em meio a esse, com a suspensão do processo judicial e, ainda, paralelamente ao conflito judicial, vindo aos autos do processo para simples homologação.

É possível vislumbrar todas as espécies de conciliação como realizáveis extrajudicialmente e administrativamente.

a) Renúncia ao direito material - Nesta hipótese um dos conflitantes abre mão do direito material, prévia ou externamente ao processo judicial. O CC considera irrenunciáveis os alimentos (art. 1707) e direitos da personalidade (art. 11), salvadas as exceções que não são de interesse neste momento. Essa hipótese de renúncia ao direito material pode ser cogitada dos conflitos de interesses em que se envolva a Administração, embora os contornos para admitir a renúncia pelo Estado mereçam cuidado maior. A Lei nº 9.784/1999 no art. 51 prevê que o interessado poderá, mediante manifestação escrita, renunciar a direitos disponíveis, ficando ao talante da Administração extinguir o processo ou a ele dar prosseguimento, havendo interesse (art. 51, § 2º). Exemplo dessa hipótese são os créditos tributários, nos quais a lei prevê hipótese de renúncia.

b) Reconhecimento do direito pela Administração - Este reconhecimento de direito alheio é um reconhecimento das “pretensões materiais” da outra parte; ato unilateral que pode se dar prévia ou externamente ao processo judicial. Não é incomum à Administração reconhecer direitos por meio de atos administrativos ou mesmo por meio de normas gerais, como por exemplo, a Medida Provisória que reconheceu o direito à correção pelo IRSM (Índice de Reajuste do Salário Mínimo) devida aos beneficiários da Previdência Social. Na praxe administrativa, todos os dias, são reconhecidos direitos do administrado, mediante simples requerimento do interessado, que obteve após a edição da Lei nº 9.784/1999 maior segurança ao procedimento e à tradição de decisões administrativas.

c) Transação administrativa - Trata-se de acordo entre as partes no qual há mútuas concessões, servindo para prevenir o litígio judicial ou extinguir processo administrativo, largamente admitida quando os interesses disputados são privados, mas possível também quando envolvem interesses da Administração Pública. Atualmente a Câmara de Conciliação e Arbitragem da AGU tem feito transações ou decidido por arbitragem conflitos entre entes da Administração, de modo a prevenir ou mesmo extinguir controvérsias.

d) Desistência do pedido administrativo - A Lei nº 9.784/1999 no art. 51 prevê que o interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis, podendo ser extinto ou não o processo, conforme interesse da Administração na decisão definitiva (art. 51, § 2º). Por certo a decisão terminativa impede a reformulação do mesmo pedido sem alteração dos fatos.

2.2 Conciliação judicial ou processual judicial

O ajuste pode ser promovido com intervenção da autoridade judicial e pelo auxiliar judicial, ou pela presença de um terceiro conciliador, incumbido de conduzir o entendimento entre os litigantes, como no procedimento comum sumário (art. 277, in fine, do CPC), no procedimento comum ordinário (art. 331 CPC) e nos Juizados Especiais, Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001.

A conciliação, em geral, não requer reciprocidade de concessões entre as partes para a prevenção ou término do conflito, exceto na transação, que prevê recíprocas concessões. Nas demais modalidades, como na renúncia e no reconhecimento do pedido há manifestação unilateral.

A função da autoridade judicial pode ser ativa, contribuindo diretamente na tentativa de conciliação ou exclusivamente homologatória, chancelando a manifestação de vontade das de uma ou de ambas as partes.

a) Renúncia à pretensão de direito material (art. 269, inc. V) - Nessa modalidade de conciliação o autor abre mão do direito material que constituía a sua pretensão, sendo causa de extinção do processo com julgamento do mérito, pois, afinal, houve uma renúncia do objeto principal da lide. O autor renuncia ao direito que entende possuir, impedindo a rediscussão da matéria objeto de renúncia e, sem o direito, não poderá também propor nova ação, sob o mesmo fundamento. Na Lei nº 9.469/1997, art. 3º, que trata da transação há notória confusão entre este instituto da renúncia a direito e a desistência, numa inconveniente vinculação que será abordada a seguir.

b) Reconhecimento do pedido do autor (art. 269, inc. II) - É um reconhecimento das pretensões da parte adversária. Da mesma maneira que a renúncia, o reconhecimento é causa de extinção do processo com julgamento do mérito. Se a lide/litígio é um conflito de interesses, havendo reconhecimento das razões da outra parte, ocasiona, ainda que por razões diferentes, a extinção do feito. Essa modalidade não é expressamente admitida dentre as espécies de conciliação previstas na Lei nº 9.469/1997, mas a autorização para a não-interposição de recursos ou a desistência dos recursos judiciais interpostos nos quais se tenha acolhido o pedido do autor (art. 1º-A) produzem efeito equivalente, pois ao deixar de recorrer ou desistir do recurso se admite como correta a decisão que acolheu o pedido.

c) Transação - Trata-se de acordo entre as partes no qual são feitas concessões mútuas, extinguindo o processo com julgamento do mérito. A Lei nº 9.469/1997 prevê expressamente essa possibilidade no § 1º do art. 1º, devendo o acordo ou a transação ter prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, ou do Ministério Público da União”[4]. Essa modalidade, conceitualmente, se distingue do reconhecimento, no qual o réu se rende integralmente, e da renúncia ao direito em que se fundava a ação, no qual o autor renuncia a pretensão de direito que afirmava possuir.

d) Desistência da ação (art. 267, inc. VIII) - A desistência da ação ou do pedido e ao jurídico processual em geral unilateral. Para a sua eficácia, a desistência está condicionada à anuência do réu após a citação. A desistência do pedido não veta a repropositura de nova ação, já que a sentença homologatória do ato extingue o processo sem julgamento de mérito. Não havendo julgamento de mérito, não há coisa julgada, o que motiva a exigência ocasional da parte de renúncia da parte contrária à afirmação de direito sob a qual se fundava a ação. Nesse sentido foi que a Lei nº 9.469/1997 previu no art. 3º que os administradores poderão concordar com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inc. V, do CPC). Mas essa exigência de condicionamento de aceitação da desistência somente com a renúncia à afirmação do direito ou ao eventual direito cria embaraços para a extinção de processo, para o acordo no plano extrajudicial, além de outros. Primeiro há uma confusão entre institutos de direito material e de direito processual. Depois, há situações em que a desistência da ação é pressuposto à retomada da negociação administrativa, que diante da renúncia ao direito não teria mais justificativa. Há situações em que a parte é motivada a desistir, mediante a concomitante renúncia, para que se retome a transação, mas, diante da renúncia se nega o direito à parte uma vez que houve a renúncia. Tal manobra não serve à pacificação dos conflitos. Uma alternativa aos inconvenientes da norma é a suspensão do processo, sem desistência ou renúncia, para tratativas administrativas paralelas e possível transação, que comunicada ao juízo permitiriam a extinção do processo.

3 Interesses indisponíveis: conciliação e transação

Não existem critérios uniformes e seguros que distingam os bens disponíveis dos bens indisponíveis.

A separação e classificação dos direitos públicos como indisponíveis e privados como disponíveis não é adequada, pois há interesses públicos disponíveis e interesses privados indisponíveis. Pode-se dizer que, predominantemente, direitos públicos são indisponíveis e direitos privados são disponíveis.

Interesses privados caracterizam-se por se submeter à autonomia da vontade e se nivelarem entre si, como direitos iguais nas relações jurídicas. Interesses ou direitos disponíveis são de regra interesses patrimoniais privados (reais e obrigacionais), embora não se possa afirmar que todos os interesses patrimoniais privados sejam disponíveis.

Interesses públicos, de outro lado, são submetidos ao regime do Direito Público, marcados pela característica da supremacia ou privilégio sobre interesses individuais e desigualdade nas relações jurídicas.

Mas, interesses ou direitos indisponíveis podem ser privados ou públicos. Sendo públicos, a lei não autorizou a sua alienação. Sendo privados, encontram-se, por exemplo, entre os direitos da personalidade (Vida, Liberdade, Estado, Nome ou Identidade, Integridade física e psíquica, Corpo e partes separadas do corpo, Imagem, Intimidade – residência, Honra – reputação social, Segredo, Respeito, Cadáver).

Mas há também interesses públicos e privados, classificados preliminarmente como indisponíveis, nos quais se admite a transação (regrada). Esses interesses ou direitos indisponíveis que admitem transação são de regra interesses ou direitos coletivos, patrimoniais públicos (de alienação, autorizadas por lei) e certos direitos privados, relacionados à personalidade (criações intelectuais) e outros.

Desse modo se vê que classificações generalizantes não são seguras e induzem a incorreções graves, que não se ajustam aos tempos complexos e ao espírito do Direito Administrativo desses tempos.

3.1 Interesses públicos sujeição à conciliação e à transação

Na definição de interesses públicos reside um dos maiores entraves à transação de interesses gerais da sociedade que, pela ausência de delimitações doutrinárias e legais, encontram na sentença a segurança para a constante dificuldades de definição.

Essa dificuldade também está associada à sua indeterminação e à sua vaguedade conceitual[5], capazes de atribuir-lhe um sentido problemático. Os conceitos vagos ou indeterminados necessitam da atividade do intérprete para lhes completar o sentido, função que pode ser cumprida pelo juiz ou administrador no momento da decisão.

3.2 Conceito de interesses públicos e a distinção entre interesses públicos primários e secundários

Os interesses públicos são conceituados como interesses do todo, do conjunto social, e também a dimensão pública dos interesses individuais, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade[6]. São nitidamente interesses transindividuais.

Os interesses públicos são identificados pela relação existente entre o Estado (coletividade) e o indivíduo, para a persecução dos fins postos na lei.

Também são associados ao interesse público com interesse coletivo ou interesse social, enquanto sinônimo de interesse coletivo. Interesse social é o interesse da coletividade voltado ao bem comum ou o interesse “individual” do ente jurídico que o representa ou é titular.

Interesse geral é comum a todos, antes da divisão ou individualização.

Para os que distinguem interesses primários e secundários, nem sempre o interesse público é um interesse do Estado.

Interesses públicos primários são os interesses do bem geral, interesses do todo, do conjunto social;

Interesses ‘públicos’ secundários são interesses individuais ou particulares do Estado, que podem coincidir com os interesses públicos primários, merecendo defesa. Os interesses públicos secundários são também ditos como o modo pelo qual a Administração vê os interesses públicos.

Pode-se cogitar a transigibilidade de interesses públicos secundários e não de interesses públicos primários? Essa é uma hipótese proposta pela doutrina. O interesse público secundário, relativamente indisponível, pode ser transformado em disponível pela lei e submetido ao juízo arbitral, sem afronta às Leis nº 8.666/1993, n° 8.987/95 e nº 9.307/1996.[7]

a) Interesses públicos alienáveis e inalienáveis - Há bens e interesses públicos notoriamente inalienáveis, assim como há também interesses e bens públicos que a lei pode tornar alienáveis e transigíveis. A inalienabilidade dos bens públicos decorre do regime político que os regula, embora essa inalienabilidade não seja absoluta, podendo se excepcionada[8].

b) Interesses públicos disponíveis e indisponíveis - A locução direitos indisponíveis é um conceito vago ou indeterminado[9], ou seja, não existem critérios uniformes e seguros que distingam os bens disponíveis dos bens indisponíveis. Dispor é, em sentido amplo, o poder que detém o titular de gerir os seus interesses particulares no âmbito da vida privada, sem interferência do Estado ou de terceiros e, em sentido restrito, significa o poder de transmitir direitos ou a eles renunciar. Considera-se indisponibilidade absoluta quando, por força do vínculo que o associa ao seu titular, o próprio bem se mostra insuscetível de apropriação (nome ou filiação), e indisponibilidade relativa quando ela deriva dos limites fixados pela lei ou por convenção dos interessados. Fala-se também em indisponibilidade legal, que ocorre nos casos fixados em lei, oponível a todos, e em indisponibilidade por vontade privada, que provém da vontade das partes. Há casos em que determinado bem tem aptidão para ser objeto de uso ou gozo, vetando-se a sua circulação por meio de cláusulas de inalienabilidade, situação conhecida como de indisponibilidade jurídica. Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, veda-se à Administração pública dispor do interesse geral ou renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela. Sendo o Estado o titular do interesse público, somente a ele é permitido autorizar a disponibilidade desse interesse ou a renúncia a ele[10]. A idéia inicial que promana desse princípio concebe a coisa pública como insuscetível de negociação, já que o acordo importaria em um ato de disposição, o que está proscrito à Administração Pública. Sendo interesses classificados como próprios da comunidade, os bens públicos não se acham à livre disposição, isto é, são inapropriáveis e fora do comércio. Tal desencontro entre a legitimidade e a titularidade dos interesses dá ênfase à sua natureza indisponível.

3.3 Interesses públicos transigíveis e intransigíveis na Administração Pública Federal

Aparentemente, o art. 841 do CC veda a transação de interesses públicos, por só admitir a transação de direitos patrimoniais de caráter privado[11].

Mas essa não é uma verdade inteira.

Pelo art. 841 do CC, estão afastadas do direito privado as transações que envolvam interesses ou direito públicos, assim como os não-patrimoniais privados (estado, poder parental, nome, alimentos).

No plano do direito público, especialmente do Direito Administrativo, ela é admitida em casos específicos, como se pode ver da Lei nº 9.469/1997, redação dada pela MP 449/2008:

Art. 1^o O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

§ 1^o Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, inclusive no caso das empresas públicas federais e do Banco Central do Brasil

[...]

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo às causas relativas ao patrimônio imobiliário da União.

Art. 2º O Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral Federal e os dirigentes máximos das empresas públicas federais e do Banco Central do Brasil poderão autorizar a realização de acordos, homologáveis pelo Juízo, nos autos do processo judicial, para o pagamento de débitos de valores não superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em parcelas mensais e sucessivas até o máximo de trinta. 

§ 1^o O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subseqüente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

Amparo legal para a transação e acordos existe, esbarrando o seu pleno exercício na insegurança pelo baixo nível de regulamentação disponível e pelo isolamento do profissional encarregado do ato, que muitas vezes é somente o advogado público que atua no processo naquele momento.

A jurisprudência também consagra essa possibilidade, a começar pelo STF, com a denominação de transação, referendando ato de Procuradoria Municipal consistente em reconhecimento jurídico do pedido, por considerá-lo menos oneroso à Administração.

STF – 1ª Turma - RE 253885/MG - Relatora: Min. ELLEN GRACIE

EMENTA: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.

Assim visto, se pode dizer que existem bases legais e até jurisprudenciais suficientes para a transação, observados os limites e a legitimidade que a lei determina. Contudo esse instrumento não se mostra eficiente sendo corriqueiro a Advocacia Pública federal interpor sucessivamente recursos em matérias vencidas e pacificadas, diante dos riscos que persistem à adoção de comportamento conciliador.

4 Inafastabilidade e monopólio da Jurisdição: exceções, vedações e falsas contradições com a conciliação e transação

Não há uma contradição absoluta entre monopólio da jurisdição e conciliação ou transação de interesses públicos; não há contradição absoluta no fato de a Constituição de 1988 ter previsto o monopólio da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV) e a possibilidade de conciliação e transação de interesses públicos. Nos casos em que a lei expressamente limita ou veda a conciliação ou transação evidentemente não haverá possibilidade de acordos, que terão aplicação nos demais casos permitidos pela lei.

a) Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal não é óbice à conciliação e transação administrativas:

Art. 5^o. [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Essa regra prevê de modo geral a inafastabilidade do controle jurisdicional, com o intuito de impedir que leis ordinárias estabeleçam obstáculos ao acesso à jurisdição quando a Administração ou outro particular atente contra direito.

Sem dúvida, essa proteção ao jurisdicionado não impede que a própria Administração, por seus instrumentos de decisão cumpra seu dever de decidir, de ofício ou a requerimento, sobre questões a ela postas. Do mesmo modo, a autotutela da Administração permite a ela que (veja) e reveja o que foi visto e decidido. No mesmo plano se coloca a possibilidade de a Administração transacionar administrativamente aqueles interesses que são disponíveis e os indisponíveis que admitam transação.

Essa possibilidade não exclui, também, o controle jurisdicional dos atos administrativos, seguindo as premissas de que: o ato administrativo vinculado (sem mérito) está sob controle, podendo ser revisado; já o ato administrativo discricionário, ato de pura administração, com mérito administrativo, fundamentação e baseado na liberdade do administrador, não pode sofrer controle jurisdicional. Ex. Investimento em obra, estrada etc., que não subtraia outro investimento obrigatório da administração.

Assim, de regra, pelo sistema brasileiro de jurisdição una todo ato que cause ameaça ou lesão a direito está sujeito a controle jurisdicional, não se podendo excluir desse controle qualquer ato, sem que isso impeça a Administração de conciliar e transacionar.

b) As “Jurisdições” anômalas (excepcionadas pela Constituição) e outras exceções como os equivalentes ou substitutivos da jurisdição não são, em si, espaços vedados à conciliação e à transação. É possível fazer aqui a distinção entre função judicial e função jurisdicional, esta última exercida excepcionalmente por outro poder que não o judicial, como são os exemplos do Senado Federal, dos Tribunais de Contas e outros. O Senado Federal, quando julga impeachment, conforme o art. 86 da Constituição Federal[12] prevê o juiz natural para julgamento dos crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas) do Presidente da República, após juízo de admissibilidade da Câmara de Deputados, sem que isso configure exclusão de jurisdição, caso em que se admite revisão pelo Poder Judicial (STF) diante da violação do devido processo. Nesta hipótese de jurisdição anômala, por certo, não se admitirá conciliação ou transação. Os Tribunais de Contas, órgãos auxiliares dos Legislativos federal, dos Estados e dos Municípios, julgam contas e as decisões emanadas desses “órgãos auxiliares” se impõe, contabilmente, às decisões do Poder Judiciário (art. 73, § 3^o, CF). Outras hipóteses de jurisdição anômala são: o processo arbitral (Lei nº 9.307/1996), exemplo de equivalentes que pode excluir a intervenção jurisdicional em interesses privados de pessoas capazes de contratar; a sentença de tribunal estrangeiro, que após homologação do STJ, pode ser executada internamente; as decisões do Tribunal Marítimo, órgão auxiliar do Judiciário, ligado à Marinha, que não julga, mas cumpre etapas de instrução “privativas” do Poder Judiciário como a coleta de provas em acidentes e responsabilidade para decisões propriamente judiciais e; as decisões da Justiça desportiva, que não estão excluídas do controle, mas apenas ficam afastadas enquanto houver competência STJD[13]. Todas essas exceções não atenuam o controle jurisdicional, mas criam sistema complementar que não desmerece a alegada unicidade da jurisdição.

c) O monopólio da jurisdição não possui, em si, uma contradição entre as formas não-conflitivas de pacificação, pois na fase pré-processual a autocomposição é legítima entre os litigantes, quanto a interesses privados transigíveis; a autotutela da Administração Pública permite a correção de erros, praticados no exercício de suas atividades; composição de interesses públicos nos conflitos inter-estatais é admitida e feita sem ofensa à lei, tal como na Câmara de Conciliação e Arbitragem da AGU; a conciliação endoprocessual pode ter o aval de sentença homologatória, sem ofensa à lei.

d) As vedações esparsas e expressas à conciliação ou transação são os obstáculos intransponíveis, pois se mantêm como áreas de interesse que são reservadas e intocáveis a essas formas alternativas e consensuais de prevenção e terminação de litígios, independentemente de tratar-se de interesses públicos ou privados. São exemplos: d1) Direitos privados que não admitem renúncia e transação, tais como os não patrimoniais e outros; d2) Indisponibilidade da ação penal, que se mantém, à exceção das hipóteses da Lei dos JECC (Estaduais) e a da Lei dos JEF, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo, como previsto especificamente na Constituição Federal; d3) Lei de improbidade administrativa Lei nº 8.429/1992, art. 17, § 1º, por se considerar que os interesses envolvendo tais demandas são indisponíveis que não admitem transação (e desse modo não admitem também o ajustamento de conduta); d4) Posição ambígua do TCU – na sua jurisprudência, não tem admitido a transação, mas em contrapartida tem estabelecido termos de ajustamento de conduta.

5 Tendências originais e recentes à transigibilidade de interesses públicos

São várias as formas hoje propostas de transação de interesses públicos que vão desde o Direito Privado (Civil, Consumidor, Bancário) para o Direito Penal e alcançam também, há mais de 15 anos, o Direito Administrativo.

Exemplos importantes são aqueles referentes à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/1995) e a dos Juizados Especiais Federais - Lei nº 10.259/2001; a primeira permitindo a transação na ação penal, antes tida como absolutamente indisponível e a segunda permitindo a transação em matéria administrativa, inclusive tributária, limitada ao valor de 40 salários mínimos.

Um exemplo mais recente e importante do espaço existente para o ajustamento de comportamento, de condutas, de atividades ou de ações no plano administrativo pode ser retirado do Capítulo XVII da Lei nº 9.784/1999, que trata das Sanções Administrativas e que prevê no art. 68 que “as sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.”

Essa possibilidade ou alternatividade entre sanções de natureza pecuniária e o estabelecimento de obrigações de fazer ou não fazer permite o ajustamento comportamental do administrado, em um vasto campo que se aproxima da transação.

5.1 Leis autorizadoras da conciliação e da transação judicial

Não é inovação tão recente a possibilidade de transação em causas em que seja parte a União ou suas autarquias, fundações e empresas ou sociedades nas quais participe, como se pode ver de exemplos a seguir descritos.

A Lei nº 6.825/1980, art. 5º previa a possibilidade de transação nas causas de valor igual ou inferior a 10 ORTNs, bem como afastava o reexame necessário nessas mesmas causas[14].

A Lei nº 8.197/1991 admitia a transação para extinção de processos, nas causas de interesse da União, suas autarquias, fundações e empresas públicas federais, inicialmente limitadas ao valor de Cr$ 300.000,00 (trezentos mil cruzeiros), admitida a ampliação do valor a prévia e expressa autorização das autoridades definidas em decreto (art. 1º e § 1º), sujeita a homologação do Ministério Público (art. 1º, § 2º)[15].

Posteriormente a Lei nº 9.469/1997 estendeu a possibilidade para causas de até R$ 50 mil (art. 1º), mediante autorização do Advogado-Geral da União ou dos dirigentes máximos das autarquias, fundações e empresas públicas federais, podendo ultrapassar esse valor quando presente a anuência expressa do Ministro ou Secretário da Pasta correspondente (art. 1º, § 1º).

Essa lei sofreu modificações importantes recentemente, pela Medida Provisória nº 449/2008, permitindo-se que o Advogado-Geral da União autorize o acordo ou transação para extinção de litígio até o valor de R$ 50 mil, mantendo-se a previsão de anuência do chefe da Pasta para valores maiores. Previu-se também pelo acréscimo da mesma MP 449/2008 que o Procurador-Geral da União, o Procurador Geral Federal e os dirigentes máximos de empresas públicas e do Banco Central do Brasil poderão autorizar a realização de acordos homologáveis em juízo de valores até R$ 100 mil em até 30 parcelas mensais sucessivas.

5.2 Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Estaduais) – Lei nº 9.099/1995

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (JECC) romperam outro dogma histórico com fim da indisponibilidade da ação penal, antes considerado intransponível. Desde então, nas hipóteses previstas naquela lei, para os crimes de menor potencial ofensivo, o Ministério Público pode deixar de oferecer a ação penal.

Transação Penal

Art. 76 - Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

[...]

§ 4º - Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

[...]

§ 6º - A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Este pode ser indicado como uma das mais relevantes mudanças de interpretação quanto à transigibilidade de interesses públicos, capaz de vencer uma tradição centenária.

5.3 Juizados Especiais Federais - Lei nº 10.259/2001

A lei dos JEFs, ao permitir que o representante do ente público transacione, também rompeu uma tradição de concentração da legitimidade para os atos de conciliação, dispensando a autorização individual, como contida na Lei nº 9.469/1997 e em leis anteriores.

A regra permite especificamente a conciliação, como gênero, nela contidas a transação (recíprocas concessões) e a desistência. Como a União e seus entes não são partes ativas no JEF, só se pode considerar a expressão desistir do seguinte modo: a) concordância com a desistência ou renúncia a direito do autor; b) possibilidade da União reconhecer direito.

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.

Art. 11. A entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação.

Parágrafo único. Para a audiência de composição dos danos resultantes de ilícito criminal (arts. 71, 72 e 74 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995), o representante da entidade que comparecer terá poderes para acordar, desistir ou transigir, na forma do art. 10.

Em parte essa norma revive as anteriores dispensando o reexame necessário nas causas de até 40 salários mínimos, mas traz outra inovação inédita, permitindo o pagamento mediante requerimento imediato do juiz, as Requisições de Pequeno Valor (RPV), que afastam o precatório nas causas submetidas a esses juizados especiais.

Mas essas são modalidades de judiciais de conciliação não excluem as extrajudiciais ou administrativas.

6. Acordos Substitutivos à Atuação Imperativa do Estado, Termo de Ajustamento de Conduta, Termo ou Protocolo de Compromisso ou Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta

Sob uma lista cada vez maior de denominações hoje se abriga um instrumento típico de transigibilidade de interesses públicos, chamado originalmente de compromisso de ajustamento. Grande parte da doutrina adota a terminologia introduzida pela lei, identificando o acordo estabelecido entre a Administração e o administrado ou entre o Ministério Público e o investigado como Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

A introdução desse instrumento se deu pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1989), no art. 211, que previu a possibilidade de compromisso de ajustamento em matéria de defesa de interesses metaindividuais de crianças e adolescentes. Logo a seguir o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1989) introduziu o mesmo instituto na Lei da Ação Civil Pública, no § 6º do art. 5º, que ficou assim redigido:

Art. 5^o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

(...)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Essa é a inovação mais interessante com sentido consensual na legislação da década de 1980, sendo um poderoso instrumento que não está integralmente explorado pela Administração.

Assim, a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), que estabelecia as regras dessa ação coletiva, previu a hipótese de “transação” de interesses públicos com o fim de prevenir litígios (proposição de ACP) ou por fim a ele (extinguir a ACP), dando ao autor título judicial ou extrajudicial que permite até a execução.

Posteriormente a Lei nº 8.884/1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, estabelece no inc. VII do art. 8º que compete ao Presidente do CADE assinar os compromissos de cessação de infração da ordem econômica e os compromissos de desempenho, que descumprido constitui-se em título executivo executável pelo Ministério Público (art. 12) ou pela Advocacia-Geral Federal.

Dessas normas gerais originais o instituto evoluiu para outras, estando presente hoje na legislação federal, em várias formas e denominações, na legislação dos Estados e até mesmo de muitos Municípios.

Essa é a inovação mais interessante com sentido consensual na legislação material e processual da década de 1980, tendo se revelado um poderoso instrumento que não está ainda integralmente explorado pela Administração.

Na doutrina os autores dividem-se:parte considerando o TAC como transação, sob fundamento de não haver nele recíprocas concessões, expressão exata do que se entende como elemento da transação,[16] e parte considerando como ato jurídico diverso.[17] Ainda que assim se pense, excluindo os TACs do conceito de transação, não é demasiado pensar em reconhecimento (parcial) do pedido, comum em parte desses instrumentos.

Esse debate, contudo, perde força para diante do apelo mais teórico que prático e frente a expansão cada vez maior, com a participação dos demais legitimados.

Chamam-se esses atos de acordos substitutivos, por serem atos administrativos complexos estabelecidos entre a Administração e o administrado ou entre dois ou mais entes públicos, com o intuito de “substituir, em determinada relação administrativa, uma conduta primariamente exigível por outra conduta secundariamente negociável, com a finalidade de possibilitar um melhor atendimento dos interesses públicos”[18].

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por esse instrumento a Administração flexibiliza a sua atuação imperativa, criando modo especial de atuação própria de um interessado ou a interessados, com decisão motivada. Essa modalidade é dependente de lei autorizativa.

Seria acaciana a discussão sobre a adequação de uma ou de outra das denominações, em vista da importância sobre o conteúdo desses compromissos, dos limites, da legitimidade para a participação e de outros pontos que cada vez mais são trazidos ao debate.

6.1 O Compromisso de Cessação da Prática sob investigação e o Compromisso de Desempenho no Conselho de Defesa Econômica (CADE) e na Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça

Como dito, a Lei nº 8.884/1994, previu no inc. VII do art. 8º a possibilidade da assinatura pelo Presidente do CADE de compromissos de cessação de infração da ordem econômica e os compromissos de desempenho, que descumprido permitiria a execução pelo Ministério Público (art. 12) ou pela Advocacia-Geral da União.

Compete à Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, conforme o inc. IX do art. 14, “celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, sub­metendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; ou segundo o inc. X “sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desem­penho, e fiscalizar o seu cumprimento”.

A regulamentação do compromisso de cessação foi alterada recentemente pela Lei nº 11.482/2007, para prever que:

Art. 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

O termo de compromisso deve conter os seguintes elementos: a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; valor da multa para o caso de descumprimento, valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. O termo de compromisso constitui título executivo extrajudicial, sujeitando o compromissário às sanções nele previstas em caso de descumprimento e à execução judicial do título no qual se constitui.

Outra hipótese de ajuste é a referente ao compromisso de desempenho, prevista no art. 58 da Lei nº 8.884/1994, vinculada aos atos submetidos a controle pelo CADE, em função da “dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”:

Art. 58. O Plenário do Cade definirá compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condições estabelecidas no § 1º do referido artigo.

§ 1º Na definição dos compromissos de desempenho será levado em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes.

(...)

§ 3º O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicará a revogação da aprovação do Cade, na forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoção das medidas cabíveis.

Neste caso o administrado que submete ato a exame se obriga a cumprir condições estabelecidas (art. 58).

Há ainda o acordo de leniência, tomado emprestado da legislação americana, pelo qual se prevê a extinção ou redução da penalidade em troca da contribuição nas investigações, aproximando o instituto da delação premiada (art. 35-B, acresc. Lei nº 10.149/2000).

6.2 Termo de Compromisso (TC) e Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TCAC) na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)

Segundo o inc. XXXIX do art. 4º da Lei nº 9.961/2000 compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) celebrar, nas condições que estabelecer, termo de compromisso de ajuste de conduta e termo de compromisso e fiscalizar os seus cumprimentos. (Redação dada pela MP nº 2.177-44/2001).

A ANS tem por “finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.” (art. 3º)

A Lei nº 9.656/1988 define o que:

Art. 29. (...)

§ 1º O processo administrativo, antes de aplicada a penalidade, poderá, a título excepcional, ser suspenso, pela ANS, se a operadora ou prestadora de serviço assinar termo de compromisso de ajuste de conduta, perante a diretoria colegiada, que terá eficácia de título executivo extrajudicial, obrigando-se a:

I - cessar a prática de atividades ou atos objetos da apuração; e

II - corrigir as irregularidades, inclusive indenizando os prejuízos delas decorrentes.

O termo de compromisso de ajuste de conduta deve conter as obrigações do compromissário de fazer cessar a prática objeto da apuração, no prazo estabelecido; o valor da multa pelo descumprimento, além de outros elementos. O descumprimento do termo de compromisso de ajuste de conduta importa a revogação da suspensão do processo.

Por meio da Resolução da Diretoria Colegiada nº 57, que dispõe sobre o termo de compromisso de ajuste de conduta das operadoras de planos privados de assistência à saúde, regras para esse tipo de compromisso, foram detalhados mais amplos requisitoe e elementos para essa forma de ajuste administrativo.

6.3 Termo de Compromisso (TC) em meio ambiente pelos integrantes do SISNAMA

A Lei nº 9.605/1998, com alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.163-41/2001, prevê a possibilidade de que os “responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso”:

Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores.

§ 1^o O termo de compromisso a que se refere este artigo destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no caput possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes, sendo obrigatório que o respectivo instrumento disponha sobre:

(...)

§ 4^o A celebração do termo de compromisso de que trata este artigo não impede a execução de eventuais multas aplicadas antes da protocolização do requerimento.

§ 5^o Considera-se rescindido de pleno direito o termo de compromisso, quando descumprida qualquer de suas cláusulas, ressalvado o caso fortuito ou de força maior.

§ 6^o O termo de compromisso deverá ser firmado em até noventa dias, contados da protocolização do requerimento.

§ 7^o O requerimento de celebração do termo de compromisso deverá conter as informações necessárias à verificação da sua viabilidade técnica e jurídica, sob pena de indeferimento do plano.

O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) é integrado pelos Órgãos e Entidades da União, dos Estados do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios e Fundações instituídas pelo Poder Público com a finalidade de defesa do meio ambiente.

6.4 Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TCAC) na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) previa, desde 2004, por meio da Resolução Normativa ANEEL no 63/2004 o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta[19], modificada pela Resolução nº 333/ 10.10.2008, que estabelece “critérios e procedimentos para celebração de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta entre a ANEEL e as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica”, nos seguintes termos:

Art. 1º A ANEEL poderá, alternativamente à imposição de penalidade, firmar Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta - TAC com as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica, com vistas a adequar a conduta desses agentes às disposições legais, regulamentares ou contratuais.

Art. 2º O TAC poderá ser solicitado por concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica, no curso do processo de fiscalização instaurado, a partir do recebimento do Termo de Notificação - TN pela notificada, até o prazo para interposição do recurso, à Diretoria da ANEEL, de que trata o art. 33 da Resolução Normativa nº 63, de 12 de maio de 2004.

Parágrafo único. A solicitação para celebração de TAC deverá ser apresentada em petição específica, a qual receberá autuação própria e apensação ao processo fiscalizatório correspondente.

(...)

Art. 4º Compete à Diretoria Colegiada da ANEEL decidir, fundamentadamente, acerca da celebração do TAC, observado o interesse público.

Celebrado o TAC, obriga-se a concessionária a cessar a prática da conduta ajustada; corrigir as não conformidades identificadas pela ANEEL, inclusive indenizando os prejuízos delas decorrentes; informar a todos os consumidores alcançados pelas não conformidades as medidas adotadas para sua correção e compensação; e realizar os investimentos e implementar as ações previstas no TAC (art. 9º).

6.5 Protocolo de Compromisso do Ministério da Educação

Chamam-se acordos substitutivos os atos administrativos complexos estabelecidos entre a Administração e o administrado ou entre dois ou mais entes públicos, com o intuito de “substituir, em determinada relação administrativa, uma conduta primariamente exigível por outra conduta secundariamente negociável, com a finalidade de possibilitar um melhor atendimento dos interesses públicos”[20].

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por esse instrumento a Administração flexibiliza a atuação imperativa, criando modo especial de atuação própria de um interessado ou a interessados, com decisão motivada. Essa modalidade é dependente de lei autorizativa.

Pode ser citado como exemplo de instrumento que se ajusta a esse conceito o “Protocolo de Compromisso”, previsto na Lei nº 10.861/2004, que institui o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – SINAES. Por esse mecanismo o Ministério da Educação e a instituição de Educação Superior estabelecem compromisso para melhoria da qualidade do ensino ofertado. Nele deve ser previsto: o diagnóstico objetivo das condições da instituição, os encaminhamentos, processos e ações a serem adotados pela instituição para a superação das dificuldades detectadas; prazos e metas para o cumprimento de ações; a caracterização das respectivas responsabilidades dos dirigentes; a criação, por parte da instituição de educação superior, de comissão de acompanhamento do protocolo de compromisso (art. 10).

O descumprimento do compromisso pode acarretar a aplicação da suspensão temporária da abertura de processo seletivo para ingresso, a cassação da autorização de funcionamento da instituição de educação superior ou do reconhecimento de cursos por ela oferecidos; advertência, suspensão ou perda de mandato do dirigente responsável pela ação não executada, no caso de instituições públicas de ensino superior (art. 10, § 2º).

Desse modo, o Ministério da Educação, com base na lei, deixa de aplicar as sanções imediatamente, prevendo no compromisso com a instituição de ensino a sua adequação aos parâmetros de qualidade, evitando prejuízos, “sem infligir prejuízos a outros interesses juridicamente protegidos”[21], como são os interesses dos alunos vinculados à instituição.

6.6 Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC) na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) instituiu inicialmente em sua área de competência o Termo de Ajuste de Conduta (TAC) pela Resolução nº 152/2003, com vistas à “correção de irregularidades ou pendências, visando assegurar a normalidade dos serviços prestados e resguardar o interesse público”, com Regulamento próprio. Essa Resolução foi revogada pela Resolução nº 442/2004.

Essa nova Resolução, em seu Regulamento Anexo previu que:

Art. 16. Com a finalidade de corrigir pendências, irregularidades ou infrações, a ANTT, por intermédio da Superintendência competente, poderá, antes ou depois da instauração de processo administrativo, convocar os administradores e os acionistas controladores das empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para prestação de esclarecimentos e, se for o caso, celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC).

O TAC deve conter data, assinatura e identificação completa das partes; especificação da pendência, irregularidade ou infração e da fundamentação legal, regulamentar ou contratual pertinente, prazo e os termos ajustados para a correção da pendência, irregularidade ou infração (art. 17). Descumprido o ajuste, serão adotadas as providências necessárias à instauração do processo administrativo para apuração das responsabilidades e aplicação das penalidades cabíveis ou ao seu prosseguimento, se anteriormente instaurado.

7 Novas tendências à transigibilidade de interesses públicos

Crescem cada vez mais as possibilidades de formas consensuadas de prevenção ou de extinção de conflitos envolvendo a Administração Pública.

São exemplos mais recentes, que terão provavelmente amplo desenvolvimento: Arbitragem em contratos públicos; a Conciliação e arbitragem entre entes da Administração Federal na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – AGU; os Contratos administrativos alternativos; a Transação Tributária (Juizados Especiais e PL; o Controle consensuado e autotutela da Administração – TAGs e; o Termo de Ajustamento de Conduta e Suspensão do Processo Disciplinar.

7.1 Arbitragem em contratos públicos (contratos da administração)

Na órbita internacional, em contratos entre entes de outras nações ou entre organismos internacionais bilatérias e multilaterais a arbitragem é amplamente aceita, como o é na Constituição brasileira (CF, art. 4º, inc. VII).

Na órbita interna a doutrina sugere que não se tratando de interesses indisponíveis é possível admitir-se a arbitragem, nas situações em que a Administração participa como outro particular qualquer, como nos contratos em que o interesse público é atendido secundariamente (locação, seguro, financiamento etc.)[22].

Embora seja reconhecida a resistência cultural brasileira à arbitragem, pode-se afirmar como possível a solução arbitral em contratos da administração (assim entendidos os contratos em que o interesse público é atendido indiretamente), visto que, nos contratos administrativos (assim entendidos os contratos em que a finalidade pública deve ser diretamente atendida), a lei permite a solução amigável de controvérsias[23].

Exemplo disso pode ser apontado na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, que tem admitido a conciliação e a arbitragem entre entes administrativos federais e, mais recentemente, entre entes da União e os Estados da Federação. Embora não se trate de contratos da administração, trata-se da admissão do instrumento de pacificação: a arbitragem.

7.2 Conciliação e arbitragem entre entes da Administração Federal na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal na AGU

A LC 73/1993 prevê que o AGU pode desistir, transigir, acordar, firmar compromisso (art. 4º, inc. VII); prevenir e dirimir controvérsias (art. 4º, inc. X); editar enunciados de súmula administrativa (art. 4º, inc. XI), tudo com vistas à redução da litigiosidade.

Nesse sentido foi editada a Portaria nº 1.281, de 27/09/2007, que prevê a possibilidade de o deslinde de controvérsias entre entes da Administração Federal dar-se por meio de conciliação e arbitragem. Com esse fim o Advogado-Geral da União editou o Ato Regimental nº 5, de 27/09/2007, com a finalidade de regular o procedimento administrativo para esse fim.

7.3 Contratos administrativos alternativos ou “contrato administrativo de transação”

Onofre Alves Batista Júnior em sua obra Transações Administrativas, com base nos exemplos estrangeiros de cláusulas de transação administrativa, traça o mais completo rol das alternativas de prevenção e finalização de conflitos entre o administrado e a Administração que se tem disponível na bibliografia brasileira atual.

Dentre as hipóteses estudadas aponta o contrato administrativo alternativo como “a forma de a Administração Pública resolver determinados casos concretos, como alternativa a uma atuação unilateral, colocando-se como possível mecanismo (mais democrático) para a consecução otimizada do melhor interesse público possível” e, assim, “ a Administração renuncia ao emprego de potestades de imposição unilateral e, buscando maior eficiência administrativa, persegue o melhor interesse público possível mediante o estabelecimento de solução concertada com o administrado[24].

Segundo o autor o contrato administrativo alternativo: a) serve para prevenir ou para por fim a litígio entre a Administração e o administrado; b) têm aplicação maior quando a lei marca a finalidade a ser perseguida, sem indicar os meios; c) é estabelecido mediante concessões recíprocas, alterando ou criando obrigações; d) exige cinco elementos básicos: relação controvertida, vontade de transigir, capacidade do administrado e competência do administrador para o ato, objeto litigioso transacionável (disponível ou indisponível que admita transação) e concessões recíprocas[25].

7.4 Transação Tributária (Juizados Especiais e PL da transação na PGFN)

A Lei nº 10.259/2001, Lei dos Juizados Especiais Federais, previu a possibilidade de transação em matéria tributária (art. 3º, § 1º, inc. III), com tímida aplicação nos seus anos de atividade.

O Projeto de Lei (PL), que prevê a transação tributária, elaborado e debatido na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, posteriormente encaminhado pelo Ministério da Fazenda à Câmara dos Deputados prevê inúmeras hipóteses de transação de tributos da União.

No art. 6º foi estabelecido que:

Art. 6º. A transação nas modalidades previstas nesta Lei poderá dispor somente sobre multas, de mora e de oficio, juros de mora, encargo de sucumbência e demais encargos de natureza pecuniária, bem como valores oferecidos em garantia ou situações em que a interpretação da legislação relativa a obrigações tributárias seja conflituosa ou litigiosa.

A proposta de transação poderá ser admitida mediante exigência de prévia anuência a ajustamento de conduta pelo sujeito passivo (art. 8º) e formalizada por termo de transação, na fase administrativa ou judicial, que poderá ser revisto e anulado pela Administração.

O PL especifica como modalidades: a) transação em processo judicial (art. 30); a transação no caso de insolvência civil, falência ou recuperação judicial (art. 32); a transação por recuperação tributária (art. 35) e; a transação administrativa por adesão (art. 43). Prevê-se também a criação da Câmara-Geral de Transação e Conciliação (CGTC), vinculada à PGFN e presidida pelo Procurador-Geral com competência para decidir sobre a implantação das modalidades de transação; editar resoluções e regulamentos para a transação.

Numa visão geral há uma clara tentativa de fuga do sistema legal e judicial contencioso, que se mostra ineficiente para a cobrança de créditos tributários da União.

7.5 Controle consensuado e autotutela da Administração: o Termo de Ajustamento de Gestão (TAG)

Com base na autotutela admite-se na área de controle interno da Administração os Termos de Ajustamento de Gestão (TAG), para o fim de ajuste e principalmente de controle de contas, pelos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios.

Essa espécie de ajuste tem sido experimentada no Estado do Mato Grosso e no Estado do Pará sempre com a finalidade de que o gestor regularize as pendências administrativas em certo tempo e sob certas condições, como medida suspensiva das modalidades sancionatórias postas à disposição das Cortes de Contas.

7.6 Termo de Ajustamento de Conduta e Suspensão do Processo Disciplinar

Estados e Município têm se antecedido à união na previsão legal de meios de substituição do processo disciplinar a de sanções disciplinares por meio de Termos de Ajustamento de Conduta.

O Estado do Tocantins regulou a matéria pela Lei nº 1.818/2007, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis, estabelecendo que o ajustamento de conduta evitará a abertura de processo administrativo do servidor em situações consideradas de menor gravidade, além de permitir uma solução imediata.

Essa experiência foi anteriormente adotada na Administração Municipal, com destaque para o Município de Belo Horizonte que estabeleceu a suspensão do curso do processo administrativo disciplinar, previsto no Estatuto dos Servidores do Município de Belo Horizonte, inspirada na figura da Suspensão Condicional do Processo Penal, com as seguintes vantagens: “a) conferir maior celeridade aos processos instaurados pela Corregedoria – princípio da economia processual; b) permitir a auto-recuperação do servidor nas infrações de baixo potencial lesivo à disciplina interna da Administração” [26].

8 Papel das Carreiras Jurídicas de Estado na conciliação e transação de interesses públicos

As carreiras jurídicas de Estado têm, ao lado da Advocacia, que atua na representação dos litigantes privados têm, cada uma de sua parte ou em conjunto, o dever de protagonizar iniciativas que privilegiem formas consensuais de prevenção e solução de conflitos, seja entre particulares ou naqueles que tenham o envolvimento direto da Administração e seus entes.

a) A Advocacia Pública, com status constitucional desde 1988, art. 131 e 132, tem a função de representação judicial e extrajudicial dos entes públicos dos Estados, DF e União e vem admitindo ou realizando formas diversificadas de transação ou de conciliação, dos quais são exemplos na Advocacia Pública dos Municípios os contratos e transação tributária (Manaus-AM, Belo Horizonte - MG); na Advocacia Pública dos Estados e DF os contratos alternativos e a transação tributária (Minas Gerais, São Paulo etc. a Advocacia Pública Federa a transação prevista na Lei Complementar nº 73/1993, na Lei nº 9.469/1997; as Súmulas da AGU; os Juizados Especiais Federais (10.259/2001). Também a Câmara de Conciliação e Arbitragem (Ato Regimental da AGU nº 5/2007).

b) A Defensoria Pública, com status constitucional desde 1988, art. 134, tem a função de orientação jurídica e defesa dos necessitados, organizada nos Estados, DF e União, como parte do atendimento ao art. 5º, LXXIV prevê o direito à “assistência integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos,” que deve ser prestado pelas Defensorias Públicas. Os interesses jurídicos representados extrajudicialmente e judicialmente pela Defensoria Pública podem se classificar como disponíveis ou indisponíveis, admitindo-se, conforma regra geral a transação e a conciliação. Legitimidade para propor a ACP amplia a possibilidade da Defensoria Pública para também estabelecer o TAC, após a Lei nº 11.448/2007, art. 5º, inc. II, incluindo essa instituição dentre as legitimadas para o termo de ajustamento de conduta também nas matérias agora por ela defendida.

c) O Ministério Público, instituição que preservou seu status constitucional em 1988, art. 127, tem função específica de defesa da ordem jurídica, defesa do regime democrático, defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis, ampliou suas atribuições e, enquanto legitimado para a propositura da ação civil pública na defesa dos interesses que a lei lhe autoriza é também o legitimado para o ajustamento de conduta. Nesse campo do ajustamento de conduta o Ministério Público tem dado exemplos importantíssimos de contribuição à pacificação, com transação e atendimento de interesses públicos e sociais.

d) A Magistratura tem papel primordial nas formas de conciliação processual, embora a tradição republicana brasileira tenha criado estabelecido restrições à uma larga tradição anterior. Nas últimas décadas tem havido intenso debate entre os juízes de todas as justiças, com influência do CPC e das alterações ocorridas no art. 131 do CPC. Desde a redação original o CPC prevê que os juízes devem buscar a conciliação entre as partes, art. 125, onde se prevê que o “juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe (...) tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Lei nº 8.952, de 13.12.1994). A Justiça Federal, como no exemplo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem estabelecido regras locais para as tentativas de conciliação, em estrutura específica criada para esse fim[27]. Na Justiça do Trabalho, por longa tradição das Juntas de Conciliação e Julgamento tenta-se a conciliação, com base na CLT e em outras normas mais recentes. Múltiplas iniciativas do Poder Judiciário e de seus órgãos na busca da conciliação podem ser citadas, tais como: a) Conciliar é Legal, do Conselho Nacional de Justiça; b) Provimento nº 783/2002 do Conselho Nacional da Magistratura; c) Plano Piloto de Conciliação no TJSP e; d) Projeto Conciliar em vários Estados e no Distrito Federal.

9 Conclusão

Mas o rol de alternativas a uma justiça não-conflitiva é extenso e em crescimento, como se pode ver de outras formas de composição que despontam, diante das inúmeras para prevenção e para abreviação das demandas.

As razões constantes para a prevenção de demanda: a) Arbitragem nas disputas entre entes da Administração Direta e Indireta; b) Arbitragem em contratos administrativos; c) Transação Administrativa; d) Contratos Administrativos alternativos.

As razões constantes para a abreviação processual das demandas: a) Aumento constante de ações propostas ao Judiciário; b) Natureza das demandas, que exigem tutelas de urgência; c) Judicialização das políticas públicas.

A forma clássica de litigação da Fazenda Pública, com intensa e longa troca de manifestações opostas e de recursos e contra-recursos não atende mais ao interesse público, pois pode ampliar a condenação ou acrescer os valores, notadamente após a estabilização econômica em que vive o país.

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