II CONGRESSO BRASILEIRO DAS CARREIRAS JURÍDICAS DE ESTADO

Data: 08 de julho de 2010

OFICINA 2.

O DESAFIO ENTRE PÚBLICO E PRIVADO NA DETERMINAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE TELECOMUNICAÇÕES[1]

Gustavo Fleichman – Coordenador

Advogado. Secretário-geral da Telefonica Brasil

O texto a seguir expressa o pensamento do autor não representando posição da empresa na qual atua.

1. Introdução – Conceito de Política Pública:

Essas linhas são apenas pensamentos e indagações que resolvi escrever acerca do que entendo ser o papel de cada um dos entes públicos e privados, na determinação das políticas para o setor das telecomunicações, e na sua execução.

Do tema proposto para a oficina concluí que é preciso antes de tudo entender o que são “Políticas Públicas” e como essas se desenvolvem. Para a construção desse entendimento utilizei-me do texto “Metodologia de Análise de Políticas Públicas” publicado na página http://www.oei.es/salactsi/rdagnino1.htm da Organização dos Estados Ibero-americanos para a Educação, Ciência e Cultura. Vale a leitura desse texto.

Dentre as passagens que me parecem importantes, destaco as seguintes:

“2.1. O conceito de política

EASTON (1953, p. 130) considera “uma política (policy) uma teia de decisões que alocam valor”. Mais especificamente, JENKINS (1978, p. 15) vê política como um ”conjunto de decisões interrelacionadas, concernindo à seleção de metas e aos meios para alcançá-las, dentro de uma situação especificada”.

Segundo HECLO (1972, p. 84-85), o conceito de política (policy) não é “auto-evidente”. Ele sugere que “uma política pode ser considerada como um curso de uma ação ou inação (ou “não-ação”), mais do que decisões ou ações específicas”.

WILDAVSKY (1979, p. 387) lembra que o termo política é usado para referir-se a um processo de tomada de decisões, mas, também, ao produto desse processo.

HAM e HILL (1993, p. 13) analisam as “implicações do fato de que a política envolve antes um curso de ação ou uma teia de decisões que uma decisão”, destacando aspectos como:

1. “há uma rede de decisões de considerável complexidade;

2. há uma série de decisões que, tomadas em seu conjunto, encerram mais ou menos o que é a política;

3. políticas mudam com o passar do tempo e, em conseqüência, o término de uma política é uma tarefa difícil;

4. o estudo de políticas deve deter-se, também, no exame de não-decisões”.

Os autores colocam, ainda, que o estudo de não-decisões tem adquirido importância crescente nos últimos anos.

Uma forma de resumir as características do conceito é dada por estes três elementos:

1. uma teia de decisões e ações que alocam (implementam) valores;

2. uma instância que, uma vez articulada, vai conformando o contexto no qual uma sucessão de decisões futuras serão tomadas;

3. algo que envolve uma teia de decisões ou o desenvolvimento de ações no tempo, mais do que uma decisão única localizada no tempo.

A compreensão do que vem a ser política pública é fundamental para a seqüência do debate. E entre todas as definições que conheço, a atribuição de valor é ponto essencial. Valor que orientará decisões futuras e que trará desenvolvimento à sociedade.

Pela importância dessas decisões, definir o processo de elaboração das políticas públicas é um dos pontos mais importantes para a legitimação social dessas medidas. O mesmo texto citado traz alguns trechos sobre este processo e destaco o seguinte:

“6.3 O processo de Elaboração de Políticas Públicas e os modelos de análise

Para terminar esta extensa seção, a segunda que trata do tema da formulação da política, parece conveniente apresentar um resumo sobre o processo de Elaboração de Políticas Públicas. Ele costuma ser dividido em três fases sucessivas – Formulação, Implementação e Avaliação – que conformam um ciclo que se realimenta.

A política é, primeiramente, formulada. Isto é, concebida no âmbito de um processo decisório pelos “tomadores de decisão” que pode ser democrático e participativo ou autoritário e “de gabinete”; de “baixo para cima” ou de “cima para baixo”; de tipo racional e planejado ou incremental e mediante o ajuste mútuo entre os atores intervenientes; com ou sem manipulação e controle da agenda dos atores com maior poder; detalhadamente definida ou deixada propositadamente incompleta para “ver se cola” e como é que fica “na prática”. Dependendo principalmente do grau de racionalidade do processo decisório, a fase de Formulação pode contemplar etapas como pesquisa do assunto, filtragem do assunto, prospectiva, explicitação de valores e objetivos globais

Depois de formulada, inicia-se a Implementação da política, mediante os órgãos e mecanismos existentes ou especialmente criados, pelos burocratas. Dependendo sobretudo do grau de definição da política, eles exercem seu poder discricionário – variável principalmente segundo o nível em que se encontram na hierarquia – adaptando a política formulada à realidade da relação Estado-sociedade e das regras de formação do poder econômico e político que estas impõem ao jogo entre os atores sociais.

Finalmente, ocorre a Avaliação da política, quando os resultados - entendidos como produtos e metas definidos e esperados num âmbito mais restrito - e impactos - entendidos como produtos sobre um contexto mais amplo e muitas vezes não esperados ou desejados – decorrentes de sua Implementação são comparados com o planejado. Ou, no limite, quando a Formulação se dá de forma totalmente incremental, aprovados através de um critério de satisfação dos interesses dos atores envolvidos. É o grau de racionalidade da fase de Formulação e o estilo de Implementação o que define como irá ocorrer a Avaliação. No extremo racional, em que existe uma intencionalidade da mudança de um determinado sistema, a Avaliação é condição necessária. É através dela que o trânsito do sistema de uma situação inicial a uma outra situação, tida como desejada, pode ser promovida. É a Avaliação que aponta as direções de mudança e as ações a serem implementadas num momento ulterior. Após a implementação dessas, e a avaliação dos resultados alcançados é que, iterativamente, serão propostas novas ações que levarão o sistema a aproximar-se do cenário desejado.

Pode-se sintetizar a discussão colocada nesta seção dizendo que a associação entre incrementalismo e sociedades plurais e entre racionalismo e sociedades totalitárias é falsa (Etzioni). E que, muito importante, é necessário resgatar a questão central acerca do que significa o racionalismo em sociedades democráticas. Uma coisa é tentar definir os objetivos de uma determinada sociedade de uma forma racional. Outra é procurar implementar os objetivos democraticamente estabelecidos através de um modelo racional.”

Qualquer que seja o processo de elaboração da política pública, sua legitimação democrática é ponto necessário para que se obtenha sucesso em sua implementação e se alcance o valor desejado à sociedade.

Por fim, não se deve misturar elaboração de política com sua execução.  Preparar o modelo de execução é por si só um complexo trabalho que mistura detalhado conhecimento técnico e sensibilidade política.

2. Política Pública de Telecomunicações no Brasil

A política pública de telecomunicações no Brasil está baseada numa série de dispositivos, constitucionais e infraconstitucionais, claramente ordenados e hierarquizados de forma a orientar os agentes do setor, sejam eles públicos ou privados, sendo que na própria Constituição Federal podemos encontrar uma orientação inicial sobre a política de telecomunicações no Brasil.

Segundo o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal (conforme redação dada pela Emenda Constitucional 8/95), os serviços de telecomunicações podem ser explorados diretamente pelo Estado Brasileiro ou entregues à exploração privada, “nos termos da Lei que disporá sobre a organização dos serviços, criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais”. Além desta disposição constitucional encontramos importantes referências na Carta Magna para o exame da questão, quais sejam:

1.                        Art. 22, IV - atribui competência exclusiva à União legislar sobre este serviço;

2.                        Art. 48, XII – atribui ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre matéria de Telecomunicações e Radiodifusão.

Esses dispositivos constitucionais têm natureza política na medida em que atribuem prioridade e importância ao serviço que recebe um atributo de bem público, direito da sociedade que, por isso mesmo, deve receber a regulação própria do Estado Brasileiro.

Cumprindo seu papel, o Congresso Nacional editou, e o Presidente da República sancionou, a Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

Também a LGT tem dispositivos claros de política pública, expressos, principalmente, em seus artigos iniciais, a exemplo do art. 1° que separa as atribuições do órgão regulador e do Poder Executivo e Legislativo; dos arts 2°, 3° e 4° que estabelecem os direitos e deveres do Estado e dos usuários; e dos arts. 5º e 6º que tratam da definição dos princípios sobre os quais se fundam os serviços e o setor.

É fundamental e impositivo que as normas de organização dos serviços e os agentes públicos e privados que atuam no setor submetam-se a todos esses valores e princípios.

3. Desafios no Estabelecimento das Políticas Públicas do Setor de Telecomunicações.

Considerando que a determinação das políticas públicas é prerrogativa do Estado, aqui representado pelo Poder Legislativo (CF inciso XII do art 48 e art 1° da LGT) e Poder Executivo (art. 1° e 18 da LGT), parece-me que o primeiro desafio é estabelecer o limite de atuação dos dois poderes nessa tarefa.

O art. 1° reafirma a competência do Poder Legislativo e aparentemente concede também ao Poder Executivo a mesma competência, originalmente atribuída apenas ao Congresso Nacional. Digo aparentemente, pois no artigo 18 a Lei explica em que termos e dentro de que limite pode atuar o Poder Executivo. Diz o art. 18 da LGT:

   “ Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

        I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado;

        II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público;

        III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

        IV - autorizar a participação de empresa brasileira em organizações ou consórcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou à prestação de serviços de telecomunicações.

        Parágrafo único. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do País no contexto de suas relações com os demais países, poderá estabelecer limites à participação estrangeira no capital de prestadora de serviços de telecomunicações.”

Assim, observada minha limitada capacidade de interpretar as normas legais, parece-me que apenas dentro das previsões expressas neste artigo 18 da Lei 9.742/97, pode atuar o Poder Executivo. Entendo que essa previsão legal tem como objetivo respeitar a necessidade do debate com a sociedade antes de se estabelecer políticas públicas amplas, garantindo a legitimação democrática. O que a Lei determinou, ao atribuir apenas ao Congresso Nacional a formulação das grandes linhas da política pública de telecomunicações é que ela decorra de um processo decisório democrático e participativo. Portanto, qualquer Decreto ou norma editada pelo Poder Executivo que tenha como finalidade estabelecer política pública de telecomunicações, cujo conteúdo ultrapasse essa delegação legal, estará invadindo competência de outro poder da República. 

Ainda assim, limitado aos poderes expressos no art. 18 da LGT, seria oportuno e salutar que o Poder Executivo estabelecesse processos de legitimação democrática com amplo debate público a respeito de suas intenções cada vez que pretendesse exercer suas competências expressamente previstas no referido art. 18 da LGT.

Uno, nesse ponto de minhas reflexões, a introdução teórica acima exposta com a realidade do ordenamento jurídico Constitucional e Legal para estabelecimento da política de telecomunicações no Brasil. Relembro o texto acima transcrito:

“A política é, primeiramente, formulada. Isto é, concebida no âmbito de  um processo decisório pelos “tomadores de decisão” que pode ser democrático e participativo ou autoritário e “de gabinete”; de “baixo para cima” ou de “cima para baixo”; de tipo racional e planejado ou incremental e mediante o ajuste mútuo entre os atores intervenientes;”

4. Política Pública deve atender às necessidades da população

Além de estabelecer os limites de atuação para elaboração das políticas públicas, creio que o maior de todos os desafios é determinar o conteúdo dessas políticas de modo a cumprir sua finalidade, qual seja a de atender aos anseios e necessidades da população brasileira, franqueando acesso ao que existe de melhor em termos de tecnologia em bases econômicas adequadas. O acerto dessa tarefa é a uma das chaves do sucesso do setor no longo prazo.

Há apenas 13 anos o Brasil tinha como necessidade levar telefonia fixa (voz) à população numa época em que uma linha telefônica custava tanto dinheiro que era bem declarado à Receita Federal anualmente; no qual algumas pessoas e empresas viviam do aluguel dessas linhas. A universalização da voz fixa era tão imprescindível que a própria Lei determinou que esse serviço fosse prestado em regime público. Nesse contexto o serviço móvel era um luxo para pouquíssimos. E quem poderia supor que isso mudaria em tão curto espaço de tempo?

A política pública acertada, nessa história recente, funcionou para ambos os serviços. O serviço fixo foi efetivamente universalizado por conta de uma política muito bem definida e implantada. O serviço móvel foi também, pode-se assim dizer, “universalizado”, por conta dos incentivos econômicos, garantia de competição e liberdade de atuação estabelecidos para os agentes econômicos. Cada um dos serviços teve seu respectivo modelo. Ambos, contudo, foram bem sucedidos.

No entanto, se o conteúdo da política fosse de excessivo controle e difíceis barreiras econômicas, certamente a população seria prejudicada, pois não receberia a melhor tecnologia disponível no mundo. Se por outro lado a política fosse de liberação total, a população também poderia não receber o melhor serviço ou esses poderiam ser prestados em bases econômicas inadequadamente elevadas, limitando muito o acesso universal.

O que se quer dizer é que estabelecer políticas públicas que atendam ao interesse da sociedade e, que ao mesmo permitam o desenvolvimento dos serviços, é uma difícil tarefa nesse setor.

Indaguemos, portanto, se há algum ponto em comum nos dois casos de sucesso de nossa história recente. Esse é um dado importante para que possamos continuar acertando no futuro.

A resposta para a indagação acima é, em minha opinião, resultado da soma de dois fatores: (i) qualidade e estabilidade das regras jurídicas e (ii) maior facilidade do setor privado na alocação de elevado capital de risco que a indústria exige. A confiança gerada nos agentes econômicos foi o que permitiu a avalanche de investimentos observada nesses últimos 13 anos.

Essa segurança jurídica é conseqüência da boa política pública elaborada e de sua competente execução. O Brasil nos últimos 13 anos teve a felicidade de contar com órgãos públicos e governos que souberam conduzir com maestria o setor, mantendo o equilíbrio entre os interesses de todos os agentes. Não tivemos por parte do Estado nenhuma surpresa ou interferência que pudesse alterar substancialmente as regras harmônicas e competitivas do setor. Todos os agentes econômicos conhecem seus deveres, direitos e ambientação econômica e legal. Arriscam-se na atividade conforme acreditam em suas próprias capacidades para vender serviços ou comprá-los.

5. Execução da Política Pública Setorial

Apenas para não ficar sem registro, creio que importa afirmar a importância fundamental da execução correta das políticas pré-estabelecidas.

Não é sem razão que a própria Constituição Federal já nos indica que essa execução se dará através de um órgão regulador. A Lei, por sua vez, estabelece que compete ao órgão regulador organizar a exploração dos serviços de telecomunicações no país e dá os contornos políticos de sua forma de atuação.

O art. 19 da LGT estabelece que a agência reguladora deverá atuar “com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade”. Mais adiante, no art 38 a Lei estabelece que “a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade”. Bastaria a leitura destes dois dispositivos legais para se verificar a importante preocupação do legislador com a legitimação democrática das decisões do órgão público setorial.

O que se busca neste caso é estabelecer, através de agência independente, processos de execução da política com menor contorno político, maior técnica e transparência buscando-se a legitimação democrática adequada (refletida, entre outros exemplos, no caso da ANATEL, na adoção de consultas públicas e audiências públicas nos processos decisórios, bem como na manutenção de um conselho consultor).

A esse respeito recomendo a leitura do artigo de Gabriela Paes de Carvalho Rocha, intitulado “Mecanismos de legitimação da atividade regulatória: uma análise dos contextos português e brasileiro com contribuições européias e norte-americanas” publicado no número 7 da revista de Direito de Informática e Telecomunicações – RDIT, Editora Fórum.

A meu ver, andamos bem também nessa execução.

Contudo, o momento que vive o setor, no Brasil e no mundo, é de muita expectativa, pois todos aguardam um novo marco político/legal com a esperança de que ele produza nos agentes econômicos o mesmo efeito transformador ocorrido nos últimos anos, nos serviços fixo e móvel, para permitir facilidade de acesso à Banda Larga ao maior número de usuários possível.

6. Presente e Futuro da Indústria das Telecomunicações no Brasil – Desafios do Setor.

Uma compreensão dos aspectos econômicos da indústria faz-se necessária para que se estabeleça uma política correta para o setor, de forma a incentivar uma contínua injeção de recursos que proporcionarão desenvolvimento do setor e o melhor e mais acessível serviço ao cidadão brasileiro.

A indústria das Telecomunicações é uma das mais complexas do mundo econômico e jurídico. A complexidade jurídica já foi exaustivamente demonstrada anteriormente.

Da perspectiva econômica basta considerar a velocidade de obsolescência dos serviços e das tecnologias empregadas (conseqüentemente do investimento alocado ao negócio, seja ele produção de equipamentos, seja prestação de serviços de Telecom) para se entender os riscos de perdas nesse ramo e compreender porque é importante garantir boa rentabilidade aos investidores do setor.

Quem poderia apostar, há 10 anos, que a tecnologia GSM iria prevalecer no mundo móvel sobre a TDMA/CDMA? Quem poderia dizer, há 10 anos, que cabo coaxial iria competir em melhores condições com o “par de cobre” no serviço, atual coqueluche das Telecomunicações, de Banda Larga para acesso à Internet. Não sou engenheiro, mas ouso indagar quem poderá garantir que a fibra ótica não será, em futuro não muito distante, derrubada por tecnologia wireless de altíssima velocidade.

Quanto isso teria custado aos cofres públicos se a atividade fosse desenvolvida diretamente pelo Estado e ele tivesse errado na escolha tecnológica? Será que a população brasileira aceitaria que o Governo utilizasse recursos públicos em um setor de tão arriscada atividade? O que aconteceu com as empresas que erraram na tecnologia e em suas estratégias empresariais? Algumas sofreram tamanha perda econômica que desapareceram ou reduziram expressivamente seu posicionamento econômico. Os insucessos distribuíram seus prejuízos a investidores privados e não à sociedade.

Sob a ótica do consumidor a tecnologia da comunicação trouxe uma mudança de hábito impressionante levando-o a manter-se conectado e exposto à sociedade nas 24 horas do dia. Em todos os ramos da comunicação a interação entre os usuários e entre esses e os provedores é um sucesso. As redes sociais e sites de auto-exposição são exemplos claros desse novo mundo que é a sociedade conectada.

O mundo vive momentos de muita excitação pela transformação tecnológica e sociológica. Vivemos uma verdadeira transformação da sociedade que deixa de ser de pessoas desconhecidas para ser uma sociedade conectada. Essa é uma sociedade de seres humanos participativos e expostos. Todos exigem uma conexão ao mundo para participarem ativa ou passivamente da nova sociedade. A revista Veja de algumas semanas atrás constata que a internet e o Google abrem as fronteiras e quebram as barreiras das línguas, na comunicação. “O extraordinário avanço dos tradutores digitais está revolucionando as relações humanas e abrindo caminho para um “comunicador universal”.

Entretanto, essa velocidade de desenvolvimento tecnológico tem reflexos imediatos na configuração dos serviços prestados aos consumidores e, portanto, na regulação do setor.

Atualmente contamos com uma regulação por serviço. São eles, resumidamente, os principais:

1. Serviço de Telefonia Fixo Comutado – STFC. Aqui neste serviço existem as modalidades Local, Longa Distância Nacional – LDN e Longa Distância Internacional – LDI.
2. Servico Móvel Pessoal – SMP.
3. Serviço de Comunicação de Massa por Assinatura - TV por Assinatura. Aqui temos uma particularidade especial pois a regulamentação é fragmentada de acordo com  a tecnologia em questão. O Serviço de Televisão a Cabo é regulamentado por uma Lei própria de 1995 a qual contém diversas restrições que, ao longo do tempo, perderam sua relevância social; já em relação a  TV por Assinatura que se utiliza da tecnologia de comunicação por satélite (DTH) e por Micro-ondas (MMDS) a liberdade é a regra;  todas as regras estão em mutação.
4. Serviço de Comunicação Multimídia – SCM. Este serviço é o que reúne, evidentemente, a maior atenção do setor. Todos os demais serviços podem ser prestados através de sua plataforma. Ele é o serviço convergente por excelência e, ao mesmo tempo, resguardadas suas especificidades, substituto de todos os demais e, portanto, potencial competidor de todos

Todavia, essa estrutura de serviços não corresponde mais ao que vemos em nossas vidas. Atualmente já nos perguntamos o que é televisão por assinatura e o que é internet. Podemos receber em casa internet de alta velocidade originalmente destinado à prestação de serviço de televisão por assinatura (coaxial) de alta velocidade e reproduzida num televisor com alta definição. Também, podemos assistir nossos programas de TV por assinatura através do “par de cobre”, que em sua gênese era utilizado para o serviço de telefonia. Acessamos a internet de aparelhos celular e mais de 3 milhões de lares brasileiros têm apenas o SMP para o serviço de voz. Além de tarifa, que diferença faz ao consumidor ter telefone fixo para uso de voz em casa ou móvel? E voz sobre IP?

Para o consumidor nada do que acontece depois de seu aparelho de comunicação, seja ele televisor (de mesa ou portátil), telefone (fixo ou móvel) ou computador (desktop ou notebook) é importante. Para ele os três aparelhos podem proporcionar experiências de comunicação em geral. Qual é o problema de se usar um I-phone conectado a uma rede wi-fi para se falar através de um provedor de voz sobre IP? E o Blackberry? Hoje nos parece tão natural ler todos nossos e-mails de forma instantânea neste mesmo aparelhinho que falamos e acessamos internet? O último lançamento da Apple (I-pad) segue essa mesma idéia de levar ao consumidor um equipamento multifuncional que o mantém conectado em qualquer lugar e qualquer hora.

Nesse sentido, quanto menor for a quantidade de aparelhos que o consumidor tiver que usar para se manter conectado, melhor.

Além das conexões de pessoas, iniciamos a fase de comunicação de máquinas e, do ponto de vista da indústria, espera-se um crescimento fabuloso de comunicação entre máquinas na próxima década. Nossas geladeiras, carros, aparelhos de ar condicionados, sistemas de iluminação de residências e qualquer outro equipamento poderão se conectar em uma ou várias funções. E entre quem se dará essa comunicação? Pode ser entre a máquina e o usuário, a máquina e um computador de controle, a máquina e seu fabricante, empresa de manutenção, etc.

Assim o mundo caminha. Para esse ambiente de conectividade irá sem nenhuma aparente possibilidade de freio. Aliás, qualquer bloqueio, intencional ou não, provocado neste acesso ao maravilhoso mundo das comunicações representará, com certeza, atraso do núcleo social afetado.

7. Conclusão

Por isso, a questão que se põe à nossa frente é saber se o Brasil está preparado para receber e possibilitar esse mundo conectado ou não. A indagação nesse debate é saber se os consumidores brasileiros poderão em larga escala beneficiar-se dessa porta de acesso ao mundo, e quando?

Em minha opinião tudo dependerá do acerto, equilíbrio e estabilidade que as novas políticas públicas trarão ao setor e se a execução dessa política não representará ruptura de modelo e de compromissos existentes. Se os agentes econômicos sentirem-se confortáveis, reproduzirão investimentos massivos que provocarão uma nova onda revolucionária no setor. E isso é nossa esperança.