A APOSENTADORIA ESPECIAL NO SERVIÇO PÚBLICO E A SUA IMPLEMENTAÇÃO PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Clemilton da Silva Barros. Mestrando em Direito e Políticas Públicas (UNICEUB-Brasília), Advogado da União, pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho, em Direito Processual do Trabalho e em Direito Processual Civil.

RESUMO: A ausência de regulamentação da aposentadoria especial do servidor público vem gerando grande número de ações de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, que tem decidido reiteradamente pela aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213 (Plano de Benefícios do RGPS), disso se questionando se o Poder Judiciário está legitimado a suplantar a inércia do legislador, ou se tais decisões podem ser efetivadas pelo Administrador, concedendo a referida aposentadoria, haja vista as peculiaridades dos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, bem como os obstáculos impostos pela própria Constituição Federal, tais como o caráter contributivo e a observância do equilíbrio financeiro e atuarial, entre outros.

PALAVRAS-CHAVE: Aposentadoria especial; serviço público; mandado de injunção; STF.

ABSTRACT: The absence of public employee’s special retirement regulation has increaside the number of writs filed on Suprema Court, that repeartedly decides for application of 57 article of law number 8.213 (Plan of Benefits of RGPS). This fact brings a question about the existence of judiciary legitimacy to overcome the inertia of the legislator, or if such decisions can be executed by the administrator, who grants the montioned retirement, considering the peculiarity of RPPS and the obstacles imposed by the Brazil’s Constitution, for example, demand of financial and actuarial balance and the contributive of retirement’s regulation.

KEIWORDS: Special retirement; public service; writs; STF.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A eficácia das normas garantidoras de direitos fundamentais e o mandado de injunção; 3 A ação de injunção na jurisprudência do STF; 3.1 Os efeitos das decisões concessivas de injunção pelo STF; 3.1 Atual postura do STF em relação à aposentadoria especial do servidor público; 4 Possíveis obstáculos à efetivação das decisões concretista do STF no caso da aposentadoria especial do servidor público; 4.1 Normas essencialmente incompletas; 4.2 Incompatibilidades entre a hipótese legal paradigmática e a hipótese tomada como análoga; 4.2.1 Ausência de disposição normativa no RGPS em relação a portadores de deficiência e exercentes de atividade de risco; 4.2.2 Expressa vedação legal de concessão aposentadoria especial no serviço público sem a respectiva lei complementar; 4.2.3 Requisitos da aposentadoria voluntária no serviço público; 4.2.4 O caráter contributivo, o prévio custeio e o equilíbrio financeiro e atuarial; 5 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo analisar alguns contornos da aposentadoria especial nos chamados Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, também conhecida como aposentadoria do servidor público ou simplesmente aposentadoria no serviço público, com previsão na Constituição Federal, art. 40, § 4º e seus três incisos, com a atual redação da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005.

Ainda carente da necessária regulamentação, a matéria tem sido objeto de inúmeras ações de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, em cujos julgamentos vem o STF determinando reiteradamente a aplicação do no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que regulamenta a aposentadoria especial no âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. É sobre o conteúdo dessas decisões que convergirá o debate ora empreendido, objeto de diversos questionamentos no meio jurídico, especialmente por conta das peculiaridades dos RPPS em relação ao RGPS.

Partirá então a abordagem do tema da leitura do destacado dispositivo constitucional no qual se funda a aposentadoria especial do servidor público, de onde serão extraídas a definição, as espécies e algumas outras particularidades que envolvem o referido benefício previdenciário, estabelecendo-se uma comparação entre este e o seu similar existente no RGPS.

A par dessas decisões do STF e da apontada relação comparativa entre os RPPS e o RGPS, buscar-se-á resposta aos questionamentos, tais como, por exemplo, se estaria o Poder Judiciário legitimado a proferir decisões judiciais capazes de suplantar a inércia legislativa, desde logo satisfazendo o direito obstado em face da ausência da respectiva norma regulamentadora, ou se seria concretizável uma decisão judicial que determina a aplicação do regramento da aposentadoria especial do RGPS aos RPPS, e vice versa. Noutros termos, comportará um apurado exame, sobretudo quanto ao aspecto da efetividade, das decisões concretistas do STF que determinam a aplicação da Lei nº 8.313/91 ao servidor público, importando então saber se a simples aplicação subsidiária é o bastante para munir o beneficiário, e bem assim o administrador, de todos os elementos necessários à implementação do benefício previdenciário objetivado.

Estabelecidos esses apontamentos e considerações, resta evidenciado que a discussão inevitavelmente aportará na necessidade de se refletir quanto ao que seria “justo” ou “injusto” em relação àqueles que sofrem as consequências pela falta da reclamada norma regulamentadora, o servidor público vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, afigurando-se, pois, imprescindível um exame teórico da questão nesse campo, no que convém proceder-se a uma breve abordagem acerca do tratamento constitucional no tocante aos direitos fundamentais, em cujo contexto se encontra inserido o direito à aposentadoria especial, estabelecendo-se uma relação entre as normas constitucionais atinentes a tais direitos e o mandado de injunção.

2 A EFICÁCIA DAS NORMAS GARANTIDORAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E O MANDADO DE INJUNÇÃO

Decerto que não se pode falar em absoluta ineficácia das normas constitucionais, eis que toda a normatividade que emana do texto constitucional possui alguma dosagem de eficácia, diferenciada de acordo com o grau de aplicabilidade que lhe quis imprimir o constituinte. Todavia, nem todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, por si sós, têm aplicação imediata em sua plenitude para indicar o seu alcance material, como parece fluir do art. 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, porquanto muitas das normas constitucionais dependem de regulamentação futura pelo legislador ordinário para então produzir os seus efeitos mais preciosos.

A para dessas reflexões, pode-se afirmar que nem todas as normas constitucionais são aplicáveis de imediato, porquanto há diversas delas, em cujo âmbito se inserem aquelas atinentes aos direitos fundamentais, que dependem de regulamentação posterior pelo legislador infraconstitucional. Por outro lado, é a própria Carta Constitucional quem prescreve que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, isso induzindo à conclusão no sentido de que a duas afirmações se contrapõem. Contudo, em que pesem as divergências doutrinárias em torno da possibilidade de existência ou inexistência de antinomia[1] constitucional, na hipótese em discussão, a possibilidade de conflito foi preliminarmente afastada pelo próprio constituinte de 1988, prevendo instrumentos voltados para reparar as omissões do Poder Público no tocante à sua missão legiferante, instrumentos estes capazes de tornar todas as normas constitucionais potencialmente eficazes e de aplicabilidade imediata. É o caso da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF/88) e do mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF/88), criados exatamente para justificar, dar sentido e fazer valer a disposição do referido art. 5º, § 1º, da CF, conferindo efeitos imediatos às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, embora carecedoras de regulamentação.

Interessa aqui tratar do mandado de injunção, o qual se revela como uma ferramenta de verdadeira realização prática da disposição do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal[2], tornando efetivo o postulado que prevê a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, afastando assim qualquer possibilidade de conflito na hipótese ventilada, estando o mando de injunção voltado para a busca da transformação, incontinenti, das faculdades previstas pelo texto Constitucional, em efetivas garantias, aqui estudado nas suas incidências concretas relativamente à aposentadoria especial do servidor público.

Há quem defenda que o mando de injunção só tem aplicação na seara dos direitos fundamentais e políticos, ou seja, tão-somente aos direitos ou liberdades constitucionais, compreendidos estes como os oriundos das clássicas declarações de direitos individuais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando, pela falta da exigida norma regulamentadora, restar obstado o pleno exercício de qualquer um deles. Não alcançaria, pois, outras espécies de direitos, por exemplo, os inscritos entre os direitos sociais[3], no rebatem outros autores, para quem o objeto fundamental da ação de injunção é o “mandado injuncional”, destinando-se este à proteção de “quaisquer direitos e liberdades constitucionais”, individuais ou coletivos, de pessoa física ou jurídica e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição diante da omissão do Poder Público em expedir as normas regulamentadoras pertinentes. Ou seja, a injunção poderá ser ajuizada por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituição Federal[4]. Nesse campo, há ainda quem pormenorize no sentido de que a ação de injunção não se aplica a toda e qualquer omissão do poder público, desde que se tratando de norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo[5], bem como norma programática relativa ao princípio da legalidade, haja vista neste último caso, a necessidade de norma ulterior que garanta a sua aplicabilidade.[6].

A doutrina majoritária está com aqueles que admitem a ação de injunção para quaisquer direitos e liberdades constitucionais, cujos titulares estejam obstados de sua fruição por conta da omissão do Poder Público em expedir as normas regulamentadoras pertinentes. Mas nesse âmbito, não parece ser possível a inclusão das normas de eficácia plena e as de eficácia contida - ainda na linha da classificação de José Afonso da Silva -, porquanto tais espécies, por si sós, já gozam da necessária força aplicativa, não cabendo falar-se em omissão legislativa a ser sanada mediante ação de injunção.

Restam, portanto, as normas de eficácia limitada, eis que estas não produzem de imediato seus efeitos com simples vigência da Constituição, portanto, de aplicabilidade mediata, indireta e reduzida, necessitando assim da intervenção do legislador ordinário. No âmbito destas figuram as normas “declaratórias de princípios institutivos ou organizativos”, mediante as quais, na definição de SILVA, “o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei[7]”. Estas, não há dúvidas, são as típicas espécies a fomentarem o ajuizamento da ação de injunção.

Mas há também as normas de eficácia limitada de princípio programático. Mediantes tais espécies, o legislador constituinte, ao invés de regular determinados interesses, direta e imediatamente, limitou-se “a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado[8]”. Pois bem, dentre estas, apenas aquelas vinculadas ao princípio da legalidade, uma vez padecendo da omissão, podem ser objeto de “injunção”, por dependerem da necessária regulamentação, mediante lei, para então cumprir o seu fim, a exemplo do art. 7º, XI, da CF/88, que prevê a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

3 A AÇÃO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Importa aqui avaliar se a participação do Poder Judiciário, em sede de injunção, estará limitada à simples declaração da omissão legislativa; se declarará a omissão e desde logo já estabelecerá postulados normativos, suprindo assim a falta da norma; ou ainda, se declarará a omissão, suprirá a falta da norma e já determinará o cumprimento da obrigação porventura fluente da norma reclamada. Tal análise remeterá a uma incursão, ainda que breve, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, revolvendo-se alguns posicionamentos tomados pela excelsa Corte a partir mesmo da primeira ação de injunção por ela apreciada, traduzidos tais posicionamentos em teorias já em curso de sistematização pela doutrina, a retratarem a evolução dos rumos conferidos à matéria até os dias atuais.

Num primeiro momento, o STF adotou um posicionamento que indicava a incompatibilidade das postulações, em sede de ação de injunção, com o princípio da separação dos poderes, expresso no art. 2º da Constituição Federal, evoluindo para uma tendência de conferir ao interessado uma tutela atinente aos direitos sociais, voltada para a criação e efetivação de políticas públicas ou direitos individuais, como parece fluir das recentes decisões abrangendo o disposto no art. 40, § 4º da Constituição Federal, em que a Corte determina a aposentadoria especial do servidor público com a aplicação das regras do RGPS. Essa mudança de postura do STF resta explícita especialmente quando se estabelece uma relação entre as atitudes adotadas no julgamento do MI nº 107-3/DF (Rel. Min. Moreira Alves) e no MI nº 670-9/ES (Rel. Min. Maurício Corrêa), bem como no MI 712-8/PA (Rel. Min. Eros Grau), modificação apontada como uma das consequências do fenômeno conhecido por “mutação constitucional”.[9]

O primeiro julgado citado, o do MI 107-3/DF, fez história especialmente por ter sido a primeira ação de injunção proposta perante o STF, na qual se discutiu a estabilidade do servidor público militar (CF, art. 42, § 9º). Na ocasião, em questão de ordem (julgamento de 23/11/1989), o STF entendeu que o mandado de injunção não poderia ter conseqüência maior do que aquela permitida, pela própria Constituição, à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, consistindo na cientificação do Poder omisso para adotar as providências necessárias. Do contrário, o órgão julgador transmudar-se-ia em legislador positivo[10].

Noutro giro, nos MI nº 670-9/ES e 712/PA, em que se discutia a ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, decidiu o STF pela aplicação subsidiária da Lei Geral de Greve, até a edição da lei específica pelo Congresso Nacional. A Corte então abandonaria a sua própria jurisprudência[11], para então passar a adotar uma postura concretista, pois, indo além da simples declaração de mora do legislador, e de pronto determinando a efetivação do direito substancial previsto na norma carente de regulamentação.

Logo mais, com o julgamento do MI nº 721-STF, datado de 30 de agosto de 2007, no qual se voltava a parte impetrante contra a omissão legislativa referente ao art. 40, § 4º da Constituição Federal (aposentadoria especial no serviço público), restaria claro a mudança ideológica operada no âmbito da Corte em relação ao mandado de injunção, iniciando-se a consolidação de uma postura concretista, quando foi determinada a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 para a hipótese reclamada. Tal fato fez avolumar-se assustadoramente a propositura de ações de injunção perante o STF, contendo o mesmo objeto.

3.1 Os efeitos das decisões concessivas de injunção pelo STF

A propósito do tema, é oportuno destacar o pronunciamento do Ministro Néri da Silveira[12], em 16/03/1995, o qual, com maestria e clareza, resumiu as correntes até então existentes no âmbito do Supremo Tribunal Federal em relação aos efeitos do provimento jurisdicional concessivo do pedido de injunção[13].

No mencionado pronunciamento, Néri da Silveira adotou posição intermediária, entendendo que se devesse, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, estabelecendo prazo para este então providenciar a regulamentação. Em se mantendo inerte o Congresso Nacional no prazo assinalado, aí então o STF poderia tomar conhecimento da reclamação da parte quanto ao prosseguimento da omissão e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. Por suas conclusões, em se adotando essa linha, tanto estaria resguardada a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, enquanto órgão competente para a criação da norma, como também a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício do direito nela assegurado, mesmo não havendo a elaboração da lei[14].

A matéria ganhava novos horizontes, passando a Corte a intercalar posicionamentos, ora limitando-se a reconhecer a mora legislativa; ora já provendo o exercício do direito constitucionalmente previsto; e ora reconhecendo a mora, mas ao invés de desde logo propiciar o exercício do direito, apenas estabelecia um prazo para o Congresso Nacional sanar a omissão, após isso é que cuidaria no sentido de provê o direito. Em decisões mais recentes, porém, a questão ganharia novos rumos, chegando mesmo o STF a conferir efeitos erga omnis. Em suma, as diversas posições tomadas pelo STF em relação aos efeitos do provimento jurisdicional em mandado de injunção, conforme a sua evolução, puderam ser categorizadas em dois grupos: um não-concretista e o outro concretista.

Segundo a postura não-concretista, a decisão judicial, quando concessiva da injunção pleiteada, estaria limitada à declaração da mora do Poder Público, reconhecendo formalmente a sua inércia, tendo esta predominado no âmbito do STF a partir da primeira ação de injunção ali apreciada (MI 103-DF) até meados de 2006. Fundamenta-se não competir ao Poder Judiciário a supressão da inércia de outro Poder da República, limitando-se o STF a proferir um comando sentencial de mera ciência ao Poder competente para este providenciar a produção da norma faltante.

Já na decisão judicial fundada nas concepções concretistas, constatados os requisitos constitucionais exigidos para o sucesso do pedido de injunção, o Poder Judiciário, mediante decisão de natureza constitutiva, afirmaria a existência da omissão do Poder Público, implementando o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional reclamada, até a respectiva regulamentação pelo poder competente.

Por conta das variações dos comandos decisórios concretistas, acabaram surgindo duas novas definições de provimentos jurisdicionais dentro da própria linha concretista, uma de caráter geral e a outra de caráter individual. A primeira delas, a concretista de caráter geral, restou caracterizada pelos seus efeitos erga omnes, implementando-se o exercício da norma constitucional mediante uma normatividade geral, até a omissão ser suprida pelo poder competente, conforme se deu no julgamento dos MI 670, 708 e 712, relativamente ao direito de greve dos servidores públicos. Já no provimento concretista individual, ao contrário, o comando decisório estaria restrito ao ambiente das partes.

Bipartiu-se a corrente concretista individual em concretista individual intermediária e em concretista individual direta. A primeira resultou da fusão entre a corrente não concretista e a concretista individual, defendida pelo Ministro Néri da Silveira, mediante a qual o deferimento da injunção consistiria na fixação do prazo de 120 dias para o Congresso Nacional providenciar a elaboração da norma. Somente ao fim desse prazo, se ainda ausente a regulamentação, é que o Poder Judiciário fixaria as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor, conforme se decidiu no julgamento do MI 232/RJ.

A outra vertente da corrente concretista individual, a concretista individual direta, defendida pelos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, assim se caracterizou pelo fato de o Poder Judiciário, mediante decisão de natureza constitutiva, já conferir imediata eficácia à norma constitucional em relação ao impetrante, afirmando a omissão do Poder Público e implementando o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional reclamada, até posterior regulamentação pelo poder competente, conforme se deu no julgamento do MI 721/DF, seguido por diversos outros, relativamente à aposentadoria especial do servidor público.

3.1 Atual postura do STF em relação à aposentadoria especial do servidor público

O STF tem salientado em diveros julgados o caráter mandamental do mandado de injunção, e não apenas declaratório da inércia do legislador, fundado na disposição do art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, buscando viabilizar desde logo, no caso concreto, o exercício do direito pelo seu titular, afastando as conseqüências da falta da norma regulamentadora do direito reclamado.

Essa postura já ficou muita clara a partir mesmo do primeiro julgamento do MI 721-DF, datado de 27/09/2006, relativamente ao art. 40, § 4º da Constituição, cujo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, foi no sentido de suplantar a jurisprudência então consagrada no âmbito da Corte, que se restringia a declarar a mera faculdade do legislador para estabelecer, por lei complementar, as exceções relativas à aposentadoria especial no serviço público. Salentou então o caráter mandamental do mandado de injunção, asseverando a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, e concluindo pela procedência parcial do pedido, com a aposentadoria da parte impetrante mediante a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Na ocasião, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau, só vindo a ser concluído o julgamento em 30/08/2007, mantendo o Tribunal, por unanimidade, o voto do Relator[15].

Assim, constatada e declarada a lacuna legislativa, já cuidou também o STF em apontar uma solução concreta para o caso específico, viabilizando, desde logo, o exercício do direito pelo impetrante, com efeitos apenas inter partes. Estaria então adotando o STF uma postura concretista individual direta, defendida inicialmente pelos ministros Carlos Veloso e Marco Aurélio, e na doutrina, por Michel Temer, Flávia Piovesan, José Afonso da Silva, dentre outros.

A doutrina aplaudiu a nova postura, creditando ao voto do eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, um fato inconfundível na evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao mandado de injunção, ensejando, a partir daquele julgado, muitos outros, mantendo-se a mesma postura.[16]

4 POSSÍVEIS OBSTÁCULOS À EFETIVAÇÃO DAS DECISÕES CONCRETISTA DO STF NO CASO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO

Conforme já assinalado, no julgamento do MI nº 721 o STF determinou a aposentadoria especial da parte impetrante mediante a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, decisão que que serviria de laboratório para adoção de uma postura diferenciada em relação àquela que vinha sendo adotada desde o julgamento da primeira ação de injunção, o MI n° 107-3/DF, datado de 21/11/1990, relatado pelo Mininstro Moreira Alves.

É claro que merece aplausos a nova postura do STF, seja pelo ideal de imprimir efetividade à Constituição, seja pelo fato de conferir uma merecida dose de vitalidade ao instituo da injunção. Entretanto, no que toca particularmente à aposentadoria especial no serviço público, da forma em que restou proclamado no julgamento do referido MI 721 e nos demais que o seguiram, nenhum efeito prático surtirá para o interessado como parecem ser as expectativas. É claro que não chega a ser o caso de se dizer que “ficou o feito pelo não feito” ou o “dito pelo não dito”, porquanto a simples atitude do STF já foi capaz de produzir uma relevante alteração no ambiente jurídico, político e social, gerando considerável expectativa nos seus atores, contudo, afigura-se impossível, no plano prático, a aplicação subsidiária do regramento da Lei nº 8.213/91, como quer o STF, à aposentadoria especial no serviço público. Sem dúvidas que a questão merece maiores ponderações, conforme se segue na análise.

4.1 Normas essencialmente incompletas

Em que pese a indiscutível necessidade de se buscar cada vez mais a concretização dos direitos, garantias e prerrogativas constitucionais, e nisso vêm trabalhando incansavelmente a doutrina e a jurisprudência, nem sempre é possível a concretização de um dado direito como num simples “clic”, haja vista a existência de normas carentes dos mínimos elementos capazes de torná-las eficazes, que podem ser ditas “intrinsecamente incompletas”, em relação às quais não basta uma solução meramente concretista em sede de ação de injunção, seja estabelecendo prazo para ser sanada a omissão, ou determinando a aplicação subsidiária de normas porventura regulamentadoras de hipóteses similares, necessitando-se de algo mais que um simples comando jurisdicional concretista para se chegar à efetivação do direito objetivado pelo beneficiário da ordem de injunção[17].

Efetivamente, em dadas hipóteses a satisfação do interesse do impetrante não depende apenas de um pronunciamento judicial favorável, podendo ocorrer de a natureza da norma constitucional, sobre a qual incide a ação injuncional, ser carente dos mínimos elementos indispensáveis a uma imediata efetivação no plano das concretudes, a ponto de não se poder prescindir da reclamada norma regulamentadora.

Acredita-se não serem muitas as normas constitucionais carentes dos seus mínimos elementos indispensáveis para a sua efetivação, as denominadas normas “não-auto-executáveis” ou incompletas, mas não se duvide de que elas existem. A propósito, nesse gênero se enquadra aquela inscrita no o art. 40, § 4º da CF, que trata da aposentadoria especial nos regimes próprios de previdência social, que aqui foi tomada como paradigma exatamente por ter consitituído o objeto do MI nº 721, cujo julgamento marcou a nova postura do STF, com a adoção da teoria concretista individual direta, sobre o qual merecem alguma ponderações.

4.2 Incompatibilidades entre a hipótese legal paradigmática e a hipótese tomada como análoga

A propósito das diversas “injunções” determinando a aplicação das regras do RGPS ao RPPS no tocante à aposentadoria especial prevista no art. 4º, § 4º da CF, importa observar que a hipótese envolve dois regimes de previdência social regidos por regras distintas, em diversos aspectos incompatíveis, a começar pelos requisitos necessários à conquista do direito à aposentadoria voluntária, somando-se a isso a questão do custeio e de outros elementos atinentes à apuração dos requisitos ensejadores da referida aposentadoria diferenciada.

4.2.1 Ausência de disposição normativa no RGPS em relação a portadores de deficiência e exercentes de atividade de risco

O RGPS, conquanto seja regido pelo Poder Público (União), tem como clientes os trabalhadores da iniciativa privada, na qualidade de segurados especiais, bem como aqueles que não auferem renda alguma do trabalha, na qualidade de segurados facultativos. Já os chamados RPPS destinam-se exclusivamente aos servidores públicos civis que matêm vínculo estatutário com a União, com os Estados, com o Distrito Federal ou com os Municípios (CF, art. 40), nesse rol também se inserindo os servidores militares dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 42), todos na qualidade de segurados obrigatórios, desde que o referido ente federativo tenha instituído seu Regime Próprio de Previdência Social.

As regras gerais, a organização e o funcionamento dos RPPS são estabelecidas pela Lei nº 9.717/98, cujo art. 5º proíbe expressamente a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no RGPS (Lei nº 8.213/91), “salvo disposição em contrário da Constituição Federal”, importando aqui destacar a inexistência de disciplinamento, no âmbito do RGPS, de duas das três espécies de aposentadoria especial previstas para os RPPS, quais sejam: a hipótese atinente ao portador de deficiência (CF, art. 40, § 4º, inciso I) e a referente ao exercente de atividade de risco (CF, art. 40, § 4º, inciso II).

Equivale dizer que a aposentadoria especial a portadores de deficiência, embora tenha sido incluída pela Emenda Constitucional nº 47/05, no art. 201, § 1º, da CF, dispositivo constitucional que traça a diretivas máximas do Plano de Benefícios do RGPS, ainda não foi regulamentada, não constando, pois, da referida Lei nº 8.213/91. Do mesmo modo, em relação à atividade de risco sequer figura entre as possibilidades de concessão de aposentadoria especial no RGPS, nem mesmo após as alterações promovidas pela Emenda nº 47/2005, no referido art. 201, § 1º da CF, inexistindo, neste particular, qualquer norma apta a ser utilizada pelo Poder Judiciário como paradigma para a concretização de tal espécie de aposentadoria no serviço público.

4.2.2 Expressa vedação legal de concessão aposentadoria especial no serviço público sem a respectiva lei complementar

Tudo o que foi dito acima evidencia equívoco no intento de aplicação subsidiária da Lei nº 8.213/91 às hipóteses de aposentadoria especial no serviço público aos portadores de deficiência[18] e aos exercentes de atividade de risco[19], quando a referida lei sequer trata dos temas.

Evidencia também a inobservância de elementos indissociáveis do âmago da questão, reputados imprescindíveis para a efetivação do comando sentencial proferido pela Corte Suprema Brasileira, alguns deles chegando mesmo a comprometer a validade da decisão, tal como é a violação direita à ordem jurídica, consistente esta no descumprimento do postulado constante do art. 5º da Lei nº 9.717/98, violação igualmente verificada em relação ao disposto no seu parágrafo único, o qual veda expressamente “a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria”.

Em suma, se a ordem jurídica prevê expressamente uma proibição, como na hipótese, fica a indagação se poderia o Poder Judiciário, à revelia da previsão legal, dispor de forma distinta, sem antes declarar expressamente a inconstitucionalidade de tal norma, o que efetivamente não se constata nas injunção relativamente à posentdoria especial no serviço público até então deferidas pelo STF.

4.2.3 Requisitos da aposentadoria voluntária no serviço público

A aposentadoria especial do art. 40, § 4º da CF, tal como é o caso da aposentadoria diferenciada do professor, constitui uma das espécies de aposentadoria voluntária, integrando o grupo das aposentadorias voluntárias por idade e tempo de contribuição, para cuja conquista a Constituição, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, passou a exigir, nos termos do seu art. 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, o preenchimento concomitante do tempo de contribuição e da idade, ao passo que no RGPS não há a exigência de concomitância entre esses dois requisitos, bastando o tempo de contribuição ou a idade.

Nos RPPS também é exigido como regra geral para a aposentadoria voluntária, além do requisito de tempo de contribuição e da idade, que o servidor tenha cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (CF, art. 40, § 1º inciso III), requisitos estes do qual não cogita a Lei nº 8.213/91, pelo que seria impossível a sua pretendida aplicação analógica, eis que a própria norma tomada como paradigma não contém o disciplinamento faltante na situação concreta, tida como hipótese semelhante.

4.2.4 O caráter contributivo, o prévio custeio e o equilíbrio financeiro e atuarial

Há ainda diversos outros fatores, igualmente, elencados pela Constituição Federal, que podem ser tidos como às referidas decisões proferidas pelo STF na matéria, a exemplo do caráter contributivo e da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do regime previdenciário em questão (CF, art. 40, caput); bem como a exigência de prévio custeio do benefício a ser concedido (CF, art. 195, § 5º).

No RGPS, em se tratando de aposentadoria por critérios diferenciados, o custeio é patrocinado tanto pelas contribuições previdenciárias comuns recolhidas pelo segurado e pelo tomador da mão de obra (patronal), como também por um suplemento de 1, 2 ou 3% (em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho, Lei nº 8.212/91, art. 22, II), integrando ainda esse custeio um acréscimo de 12, 9 ou 6% nas contribuições patronais, de acordo com a atividade exercida pelo segurado. Isto, efetivamente ainda não existe no âmbito dos RPPS, de modo que a concessão de tal benefício fatalmente violará o princípio da contributividade, a regra do equilíbrio financeira e atuarial do sistema previdenciário e o princípio do prévio custeio.

5 CONCLUSÃO

Não se pode pensar que estaria o STF a legislar positivamente quando da adoção de uma teoria concretista e, pois, violando a separação dos poderes. Melhor é pensar tal postura apenas como o cumprimento do seu papel constitucional, sanando a falha existente no ordenamento jurídico até que se manifeste o órgão legiferante, certo de que a missão do Poder Judiciário é aplicar o direito ao caso concreto, não podendo ser obstado de exercer esse mister pela inércia de outro Poder, permitindo assim que haja lesão aos direitos constitucionalmente resguardados. Nos dizeres do Ministro Eros Grau, “ao formular supletivamente a norma regulamentadora o Judiciário está exercendo função normativa e não legislativa”[20].

Entretanto, não se duvide da existência de normas carente dos seus mínimos elementos de efetividade, situações em que a mera decisão concretista em injunção, sem traçar as mínimas diretrizes normativas, de nada valerá, configurando uma situação em que a regulamentação infraconstitucional acaba constituindo o núcleo do direito reclamado. Tudo levar a crer que o art. 40, § 4º e incisos, da CF, seria um exemplo de tal hipótese, cujo direito ali expressado, a aposentadoria especial no serviço público, depende essencialmente de regulamentação, sobretudo quanto ao custeio, eis que a própria Constituição não admite a concessão de benefícios previdenciários sem que haja um prévio custeio, entre outros elementos.

Sendo assim, o comando decisório do STF em sede de injunção, determinando a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 à referida hipótese, há de ser entendido não como determinante da imediata e irrestrita concessão do referido benefício previdenciário à parte impetrante, mas apenas como ordem para a implantação e verificação dos seus necessários requisitos, contemplando-se as diversas exigências constitucionais, tais como as condições gerais e específicas para a obtenção do direito ao benefício, e bem assim os critérios e princípios a serem observados tanto pelo legislador quanto pelo Administrador, como é o caso do princípio contributivo e equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Ou então criaria, o próprio STF, na sua decisão, os necessários contornos para a efetivação do direito obstado pela ausência de regulamentação, ele mesmo observando nesses contornos as exigências superiores da Constituição.