A EMERGÊNCIA DO PAPEL POLÍTICO DO PODER JUDICIÁRIO E AUSÊNCIA DE CONTROLE POLÍTICO POR PARTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Sérgio Antônio Ferreira Victor

Advogado, Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito do Centro Universitário de Brasília -  UniCeub. Doutorando em Direito do Estado da Universidade São Paulo.

Autoriza-se a publicação do trabalho inédito que se segue.

RESUMO: Em O Espírito das Leis Montesquieu afirmou que o Judiciário deveria ser um poder nulo e invisível. A experiência constitucional norte-americana desde o início do século XIX afastou-se, no ponto, dos dizeres de Montesquieu. A Constituição brasileira de 1988 inequivocamente trouxe arranjo institucional que conferiu ao Poder Judiciário lugar de destaque na tomada das decisões político-constitucionais do país. Este fenômeno foi incrementado por diplomas infraconstitucionais e, em especial, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que instituiu o Conselho Nacional de Justiça. A criação do CNJ foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADI n. 3.367, sob o enfoque predominante da teoria da separação dos poderes. O presente trabalho quer discutir a decisão do STF sob as luzes da teoria da Separação dos Poderes e do papel atualmente desempenhado pelo Judiciário no arranjo institucional brasileiro.

SUMÁRIO: Entender o que é crucial na teoria da separação dos poderes e sua atualidade – Entender e questionar o atual papel do Judiciário no Brasil – Questionar os fundamentos da decisão do STF no julgamento ADI 3.367 – Entender e questionar as relações existentes entre o avanço do papel do Judiciário, a teoria da separação dos poderes e a criação do CNJ como órgão de controle do Poder Judiciário

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário, CNJ, STF, Separação dos Poderes.

ABSTRACT: In “The Spirit of the Laws” Montesquieu stated that the Judicial branch should have a void and invisible power. From the beginning of the 19^th century The North-American constitutional experience went astray from the original Montesquieu theory. The Brazilian Constitution unequivocally created an institutional framework that assigned the Judicial branch a prominent role in the political decision making process. This phenomenon was increased by ordinary legislation and, particularly, by the Constitutional Amendment N. 45/2004 that instituted the National Justice Agency (CNJ). The creation of this agency was challenged at the Supreme Court during the judgement of the Action of Constitutional Review n. 3.367 from the point of view of the separtion of powers theory. This paper aims at discussing the STF decision under the light of the Separation of Powers theory and by the token of the role the Judicial branch currently plays on the Brazilian institutional framework.

SUMMARY: Understanding what is crucial at the Separation of Powers theory and its contemporaneity – Understanding and questioning the contemporary role of the Judicial branch in Brazil – Questioning the foundations of the Supreme Court judgement at the ADI 3.367 – Understanding and questioning the existing relations among the growing power of the Judicial branch, the Separation of Powers theory and the creation of the CNJ as the regulatory agency of the Judicial branch.

KEY WORDS: Judicial branch, CNJ, STF, separation of powers.

I – A  TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES CLÁSSICA

O sistema de governo inglês ganhou notoriedade como sendo o ideal para a configuração política da sociedade a partir do século XVIII, quando ganhou aprimoramento teórico com a obra de Montesquieu (1689-1755). Estudando a Constituição Inglesa, mas somando-lhe novos contornos e escrevendo de forma abstrata o suficiente para que sua descrição de um modelo pudesse se tornar a proposta de uma forma ainda mais refinada de organização política, Montesquieu desenhou a célebre tripartição dos poderes-funções em cada Estado: Legislativo, Executivo das coisas que dependem do direito das gentes (fazer a guerra e a paz, cuidar da segurança, prevenção de invasões) e o Executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de julgar: punir criminosos e decidir querelas entre os particulares)[1].

Nesse esteio, a liberdade foi o valor jurídico máximo que serviu como motor, como razão última de sua teoria da separação dos poderes[2]. Conseqüência disso foi o reforço da posição soberana do órgão incumbido de elaborar as leis (já que somente estas poderiam restringir a liberdade) e a criação da faculdade de impedir que os poderes têm uns para com os outros, justamente no sentido de dificultar o acordo e, portanto, a produção de leis. Cumpre ressaltar que a partir dessas faculdades de impedimento que possui cada poder com relação aos demais criou-se a doutrina de limitação do poder pelo poder que ficou conhecida como checks and balances.

Deve-se esclarecer que Montesquieu afirmava que o poder de julgar deveria ser nulo e invisível e que a doutrina dos freios e contrapesos ligava-se ao relacionamento entre o os poderes executivo das gentes e legislativo bicameral (corpo dos nobres e corpo dos representantes do povo)[3], tendo por base as formas puras de poder estudadas por Aristóteles – Monarquia, Aristocracia e Democracia.

Dessa forma, percebe-se que a intenção do renomado autor era a limitação do poder pelo poder, a escassez de leis, logo a não restrição das liberdades individuais tão aviltadas durante o regime absolutista. Pretendia-se conquistar segurança jurídica e o desenvolvimento individual. O sistema conduziria ao travamento e só caminharia de concerto. O consenso era algo de dificílimo alcance em virtude dos interesses discrepantes das classes representadas. Assim, a aprovação de leis se tornaria rara, o Estado atuaria muito pouco. São as bases do Estado Liberal construídas com brilhantismo e refinamento por Montesquieu.

A implementação prática do Estado Liberal, à exceção da Inglaterra, país cuja organização política serviu de base para o pensamento de Montesquieu, conheceu inicialmente duas experiências significativas. A primeira nas colônias inglesas da América do Norte que com adaptações da doutrina à realidade local obtiveram êxito. A segunda na França pós-revolucionária que sofreu com a paralisia gerada pelo modelo de separação dos poderes de Montesquieu. Tendo como pano de fundo a tradição jurídica romano-germânica, juízes burocratas cujas bocas pronunciavam as palavras da lei e que não podiam moderar nem força, nem rigor, aliados ao avanço da burguesia que deu início ao surgimento de uma sociedade plural e que, por meio da extensão do sufrágio em função da pressão das massas, tornou o Parlamento incapaz de deliberar, dividido em grupos de interesses cada vez menores (partidos).

II – A ORIGEM DA EMERGÊNCIA DO PAPEL POLÍTICO DO PODER JUDICIÁRIO

Nos Estados Unidos da América os fundadores adotaram as idéias de Montesquieu com algumas achegas e adaptações como o sistema Presidencial. Isso porque os colonos formaram na América uma sociedade autônoma, isto é, saíram da Inglaterra em comunidades e emigraram para o Novo Mundo porque dissentiam da religião do rei e do sistema político que ele representava. Liam a Bíblia e eram muito religiosos, buscavam uma terra onde pudessem construir uma nova sociedade, religiosa, política e economicamente livre. Antes de descerem ao solo americano firmaram um pacto destinado a reger a vida em comunidade sobre o novo território. Várias levas de imigrantes formaram as treze colônias em uma estreita faixa junto ao Atlântico. Quando se sentiram fortes o suficiente, lutaram por sua independência e após consegui-la reuniram-se em convenção, pactuaram uma Constituição, e fundaram os Estados Unidos da América[4].

Os fundadores Federalistas, versados em Montesquieu e educados sob a influência da tradição da Common Law na Inglaterra, lograram moldar uma Constituição eminentemente liberal e democrática e de conceitos amplíssimos e indeterminados. Preocuparam-se com a contenção do poder pelo poder (checks and balances), mas não precisaram bem todos os institutos, a exemplo da Presidência, que inicialmente ficou nas mãos dos próprios Federalistas. Essa imprecisão levou a elite política a passar por momentos bastante difíceis que somente foram contornados em função da habilidade dos protagonistas da cena política àquela altura[5].

Em fevereiro de 1801, os Estados Unidos passaram por uma semana decisiva para toda a sua história. Com o impasse no Colégio Eleitoral, a escolha do próximo presidente recaiu sobre a Câmara dos Deputados (House of Representatives), todavia a Casa encontrou diversas dificuldades para se desincumbir da tarefa e sair do impasse que perdurou por trinta e cinco votações sucessivas[6]. A Constituição não era clara acerca do assunto, as decisões tinham que ser bastante bem refletidas, pois se tornariam precedentes em matéria tão importante e delicada.

O Partido Republicano e seu candidato à presidência, Thomas Jefferson, sagraram-se vencedores, porém, o domínio Federalista no Congresso impediu a Casa de reconhecer o fato durante algum tempo. Políticos Republicanos já organizavam uma marcha para Washington para o caso de os Federalistas usarem artifícios legais para lhes levar a Presidência. Os Federalistas começavam a levantar as armas em resposta e o país e sua recente ordem constitucional ameaçavam desmoronar em violência quando, na trigésima sexta rodada de votação, The House selecionou Jefferson que foi empossado por seu primo e adversário, o Federalista Chief Justice Marshall, diante da recusa de Adams (Federalista e atual Presidente da República) em fazê-lo. Os Estados Unidos sobreviveram à sua primeira grave crise[7].

Essa crise marca para a América o início da batalha, também vivida pelos europeus, contra uma democracia plebiscitária, com extensão de sufrágio e disputa partidária, enfim, tudo aquilo que tanto perturbou ao Estado Liberal europeu e contrariava Schmitt, também afligiu a América, com a atenuante de que nos Estados Unidos não havia, como não há, grande diversidade ideológica. Trata-se de uma sociedade fundada sobre um sólido consenso: pluralista, liberal e econômico, sempre pautado pelas liberdades civis[8].

Jefferson liderava o partido Republicano que formara maioria no Congresso além de ganhar a Presidência, mas ambicionava ainda mais: repudiar o glorioso passado Federalista, expulsando o partido da cena política. Dessa forma, nos primeiros anos da República a competição democrático-partidária e o triunfo da Presidência plebiscitária foram os condutores de uma série de confrontos entre os republicanos revolucionários de 1800 e os constitucionalistas federalistas, os conservadores de 1787. Esses confrontos proporcionaram uma dança institucional e um processo de engenharia constitucional interessantíssimos, protagonizados por Jefferson e Marshall.

Com a tomada do poder por parte dos Republicanos, os Federalistas ficaram bastante acuados, sobretudo em função dos planos de Jefferson. Dessa maneira, antes de deixar a Presidência, Adams aproveitou os seus últimos dias no poder para criar uma nova e poderosa série de Tribunais de Justiça para espalhar por todo o território americano juízes federais, todos Federalistas dedicados. Jefferson considerou uma afronta ao povo americano a posse desses midnight judges. Em poucas semanas aprovou uma lei que desfazia as novas Cortes criadas pelos Federalistas e expurgava de seus cargos os juízes da meia-noite. Para os Federalistas, este Judiciary Act Republicano não teria o condão de interferir nas situações desses juízes já empossados, visto que o texto constitucional garantia-lhes a independência e a inamovibilidade.[9]

Diante desse quadro vêm à tona dois importantes julgamentos realizados pela Suprema Corte americana em um movimento de alta política e de grande esforço para a incorporação dos diversos momentos de construção da Constituição americana: Marbury v. Madison e Stuart v. Laird. Ambos os casos envolvem a independência dos juízes americanos e o poder que o Governo adquire em virtude de uma expressiva vitória eleitoral em um contexto de democracia ampla, caminhando para eleições de massa.

Em apertada síntese, em Marbury v. Madison o Chief Justice Marshall assevera a relevância das garantias constitucionais voltadas ao Judiciário e especialmente aos juízes já comissionados e, a título de obiter dictum, afirma a possibilidade de o Judiciário declarar a inconstitucionalidade de quaisquer leis que contrariem a Constituição quando do julgamento de casos levados ao seu conhecimento, todavia, no caso específico declara a incompetência da Corte para o julgamento em tela, em função de ser competente em grau de apelação, mas não possuir competência originária para o caso em exame. Assim, faz sua argumentação estratégica, mas não desagrada o governo Republicano eleito democraticamente, além de afirmar o princípio democrático.

Em Stuart v. Laird, julgado apenas uma semana após o primeiro caso, a Corte emite decisão absolutamente contrária aos obiter dicta proferidos por Marshall na semana anterior e este se mantém em um sábio silêncio dada a menor relevância do caso e sua estratégia de permitir que os republicanos governassem, homenageando, assim, o princípio democrático, bem como resguardando as bases do Judicial Review, ligadas à proteção dos direitos das minorias e iniciando, ainda que de forma incipiente, a inteligente prática política da Suprema Corte relacionada à sua auto-contenção (self-restraint), utilizada sempre que a gravidade do conflito político subjacentemente envolvido, ou a delicada harmonia entre os poderes, apresentam-se relevantes e ameaçados[10].

Até o presente momento este trabalho pretendeu, pelo menos, deixar duas coisas claras: o poder judiciário em Montesquieu era o menos importante, tratado como quase nada, nulo e invisível; o julgamento do caso Marbury v. Madison lançou as bases, nos Estados Unidos da América, para a emergência do Judiciário no cenário de controle político dos demais poderes. Cumpre, agora, entender melhor essa alteração do papel do Poder Judiciário, bem como a existência de razões bastantes para isto, observando, ao fim, a realidade brasileira atual.

Conforme exposto no início do trabalho, a separação dos poderes tal como proposta por Montesquieu tem por base a elaboração da lei. Esta seria o único meio para a restrição da liberdade, o que em verdade viria em socorro da própria liberdade, pois um mecanismo de coordenação das liberdades individuais aproveita a todos. Além disso, a idéia de um governo moderado ou misto, na expressão de Aristóteles[11], foi perseguida por Montesquieu e elaborada como governo das leis, em oposição ao governo dos homens. Esta a razão por que as revoluções liberais buscaram produzir declarações de direitos individuais (princípio de distribuição) e estabelecer a separação dos poderes (princípio de organização)[12], fundando, assim, o constitucionalismo moderno, que tem como principal meta limitar o poder, disciplinando seu exercício. São as bases do Estado de Direito.

O Judiciário de Montesquieu faria parte do braço Executivo (Administração) que teria por função cuidar das coisas que dependem do direito civil, aplicando contenciosamente a lei[13], ou seja, dirimindo conflitos entre os particulares e punindo os criminosos. Este Judiciário clássico deveria constituir-se sempre post facto, isto é, deveria formar-se por um corpo de jurados escolhidos para julgamento determinado e após a ocorrência do fato sob juízo. Nos Estados Unidos da América a instituição do júri inclusive em matérias cíveis prestigiou esta proposta de Montesquieu, a qual teve por base o sistema inglês. Cumpre mencionar que a instituição do júri na América do Norte não observou integralmente o ideário de Montesquieu.

Tocqueville tratou do assunto e trouxe diversas considerações elogiosas à prática estadunidense. Ele afirmou que o júri difunde em todas as classes o amor pela idéia do direito, pois quando alguém é chamado a julgar o vizinho, especialmente em questões cíveis, é provável que aja com temperança e justiça, visto que em momento seguinte a situação pode se inverter e o que hoje julga, amanhã poderá ser alvo do julgamento de seus vizinhos. Daí Tocqueville afirmar que o júri cível “ensina aos homens a prática da equidade”[14], bem como que o “O júri ensina a cada homem não recuar diante da responsabilidade de seus próprios atos; disposição viril, sem a qual não há virtude política.”[15]

Os juízes de carreira, que gozam das garantias tradicionais da magistratura, observadas no tópico anterior,  também presidem os júris nos Estados Unidos. Isto, somado ao hábito de leitura e estudo incutido nos juristas, bem como o valor que atribuem à tradição, especialmente pelo sistema de common law, por meio do qual ingleses e americanos conservam a legislação dos precedentes, levou Tocqueville a afirmar que quando não há uma nobreza ou um príncipe que ascendam ao governo naturalmente, o fazem os legistas (juristas, segundo Tocqueville), em razão de seu esclarecimento e habilidade diferenciados[16].

Essas observações de Tocqueville reforçam a idéia que se pretendeu passar no tópico anterior, segundo a qual o surgimento do judicial review teve forte motivação política e pano de fundo atrelado à indicação de membros do Partido Federalista para posições de peso no Judiciário, servindo este poder como trincheira de um partido que havia sido alijado pelo voto dos poderes Executivo e Legislativo. Esses fatos históricos parecem bastar para demonstrar que o exercício do controle de constitucionalidade pelo Judiciário relaciona-se diretamente com circunstâncias políticas específicas vivenciadas pelos Estados Unidos naquele momento histórico e que propiciaram que se conferisse ao Judiciário um papel relevante no que concerne ao controle político dos demais poderes, bem como dos Estados-Membros da federação norte-americana.

As razões deitadas por Marshall na decisão do caso Marbury v. Madison, todavia, não foram tão inovadoras quanto pretenderam alguns. Em grande medida seguiram o que fora proposto por Hamilton nos artigos federalistas de números 78 e 81, este em menor medida, e, portanto, tanto a decisão de Marshall, quanto os textos de Hamilton, podem ser criticados pelas mesmas razões. Hamilton aduz que a Constituição é um instrumento de delegação de poderes e que nada é mais claro do que a possibilidade de se declarar nulo um ato de uma autoridade delegada que contrarie as determinações de quem delegou a autoridade para a prática desse mesmo ato[17]. E segue, relembrando Montesquieu, ao afirmar que é natural que se confira ao Poder Judiciário a função de controlar os atos legislativos que sejam contrários à Constituição, visto ser o Judiciário o poder mais fraco, que não tem a menor influência sobre a espada e sobre a bolsa, ele é quase nada e, portanto, deve desempenhar o papel de intermediador entre o povo e o Legislativo para, mantendo este nos limites constitucionais fixados para sua atuação, impedir que os representantes do povo sobreponham a própria vontade à dos seus constituintes[18].

Essas idéias de Hamilton foram incorporadas à decisão de Marshall e as críticas que lhes são feitas são inúmeras. O próprio Madison chegou a propor a criação de um conselho de revisão das leis, composto por membros do Executivo e do Judiciário, que teria poder de vetar atos legislativos antes de entrarem em vigor[19]. Ademais, se o Legislativo não pode ser juiz de seus próprios poderes, em razão da delegação recebida, o mesmo argumento pode e deve ser aplicado ao Judiciário, que também é um poder constituído e ao exercer o judicial review  termina por dizer o que é a Constituição, sem que outro órgão possa oferecer-lhe resistência. Por fim, ao utilizar a assertiva de Montesquieu de que o Judiciário é quase nada Hamilton procura justificar a sua opção político-jurídica de atribuir a este poder a atribuição de controlar a constitucionalidade das leis, todavia, é evidente que o Judiciário nulo de Montesquieu não possuía tal atribuição, sendo ainda mais claro que um poder que detenha a função de declarar nulo atos dos outros poderes não pode e não deve ser considerado nulo ou quase nada.

Apenas com essas considerações já nos parece possível afirmar que não é natural a atribuição ao Poder Judiciário do exercício do controle de constitucionalidade, antes se trata de uma opção de índole política. Cumpre mencionar, no entanto, que mesmo antes do advento da Constituição norte-americana, em 1787, a prática institucional das ex-colônias tendia a conferir ao Judiciário a atribuição de exercer o controle de constitucionalidade. A cultura jurídica daquele país estava impregnada pelas “razões adotadas por Sir Edward Coke no memorável Dr. Bonham case no sentido de que os atos do Parlamento inglês eram passíveis de controle judicial em face do common law.”[20]

Esta prática de se afastar a aplicação da lei que contrarie o direito da terra, o direito consuetudinário, liga-se à idéia medieval, presente em Locke, segundo a qual o Direito era descoberto pelo Parlamento, que apenas o declarava. Isto era algo inerente ao jusnaturalismo, desde São Tomás de Aquino tem-se estabelecida a hierarquia entre Lei Eterna, Lei Divina, Lei Natural e Lei Humana. Portanto, o direito humano (legislado pelo Parlamento, pode-se dizer) poderia ser afastado quando contrariasse o direito costumeiro (o direito natural, da terra) e foi esta noção que veio da Inglaterra para as colônias inglesas da América do Norte[21] e que serviu para que se conferisse ao Judiciário o poder de afastar a aplicação de leis inconstitucionais no caso concreto e com efeitos inter partes[22].

Na Europa continental o desenrolar foi distinto. A influência de Montesquieu no tocante às atribuições do Poder Judiciário manteve-se mais efetiva e o dogma da supremacia da lei e, portanto, a força de Governo e Parlamento, ambos concorrentes na elaboração legislativa, preservou-se relativamente ao Judiciário. A Europa manteve sua desconfiança em relação a possíveis abusos por parte dos juízes, os quais deveriam manter-se adstritos à lei[23]. A lei era a grande preocupação da teoria da separação dos poderes como elemento coordenador das liberdades individuais e isto é função eminentemente política, daí a perquirição de legitimidade democrática aos que concorrem para a elaboração legislativa. Schmitt afirmou expressamente que a decisão política é assunto da Legislação e da direção política[24] e segue aduzindo que movimentos de maior liberdade jurisprudencial em geral não consideram as conexões da teoria constitucional porque não reconhecem com clareza suficiente até que ponto se condicionam reciprocamente a independência do juiz e sua vinculação rigorosa à lei[25].

Ao Judiciário compete, portanto, aplicar a lei aos fatos que são submetidos ao seu exame, ou seja, o juiz deve fornecer aos cidadãos partes de uma lide a solução deles, isto é, a solução que a lei deles (fruto da deliberação de seus representantes) oferece. Claro que esta é uma solução moderna, no sentido de seu atrelamento a uma concepção positivista do Direito, o qual deve ser produzido segundo uma cadeia hierarquizada de elaboração normativa, nos termos kelsenianos clássicos[26]. Em função da relativa predominância deste entendimento sobre o papel do juiz e da tradição jurídica continental mesma a Europa, sobretudo após a segunda guerra mundial, adotou o modelo concentrado de controle de constitucionalidade das leis, segundo o padrão kelseniano[27]. Neste, o órgão responsável pelo controle é um Tribunal Constitucional, o qual não faz parte do Poder Judiciário, antes atua como legislador negativo, como uma terceira Câmara do Parlamento, apesar de manter sua independência, tal qual um novo poder na divisão clássica.

III – DA POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO AO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Para que a exposição não se alongue ainda mais deve-se ingressar diretamente no sistema brasileiro. O Brasil adota um sistema misto de controle de constitucionalidade. Desde a primeira constituição republicana adotamos o modelo norte-americano propugnado por Rui Barbosa[28] e, depois paulatinamente foi-se importando o modelo continental europeu[29], que na Constituição de 1988, especialmente após algumas reformas, terminou prevalecendo. O fato é que dessa forma, no Brasil, todas as questões políticas de maior relevância acabam transformando-se em questões judiciárias. Essa condição imposta pelos termos de nossa Constituição gera evidente politização da justiça, havendo uma certa mistura entre jurisdição ordinária e jurisdição constitucional e atribuindo-se ao Poder Judiciário a função eminente de soberano, dotando este Poder da prerrogativa de enquadrar os demais poderes, de suspender a Constituição e de atuar como juiz de sua própria atuação.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 entre outras medidas implementou o Conselho Nacional de Justiça que, durante os debates que antecederam sua criação pareceu que viria a exercer o papel de órgão de controle político do Judiciário, no entanto, depois das pressões exercidas pelo próprio Judiciário e do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI n. 3367, o CNJ transformou-se apenas em um órgão de controle administrativo-financeiro-disciplinar do Poder Judiciário e que se submete ao controle do Supremo Tribunal, quando se imaginava o oposto.

O voto do Ministro Cezar Peluso, relator da ADI n. 3367, que questionou a constitucionalidade da criação de um órgão de controle do Poder do Judiciário, fez longas digressões acerca da teoria da separação dos poderes, cujo cerne é, como o relator mesmo afirma, o controle do poder pelo poder, tendo em vista que quem detém poder tende a dele abusar e isto termina por subjugar a liberdade dos indivíduos. A despeito da referida digressão, o voto do relator, condutor do acórdão, acaba afirmando claramente a constitucionalidade da instituição do Conselho não por motivos relacionados à separação dos poderes (ao controle externo do poder judiciário), mas porquanto o CNJ seja composto majoritariamente por membros indicados pelo Judiciário, o que lhe retiraria a condição de órgão externo ao Judiciário. Além disso, o acórdão deixa assentado que o CNJ é órgão de controle administrativo-financeiro-disciplinar do Judiciário (o que não traz nenhuma novidade, visto que Aristóteles já propugnava algo semelhante)[30], de forma que sequer se cogita que o Conselho exerça qualquer atribuição no tocante ao controle político-jurídico do Judiciário. O Ministro Marco Aurélio enfatiza este ponto em seu voto.

Dessa maneira, parecem incongruentes as longas referências feitas pelo Supremo relativamente à teoria da separação dos poderes, pois não se convolaram em ratio decidendi. O CNJ não faz efetivamente um controle relevante do Judiciário, sobretudo porque não exerce a função de controle político ou jurídico. Apesar de se admitir ao CNJ algum poder normativo, em geral este se mantém no âmbito de disciplina intestina do Poder Judiciário e se submete ao controle do Supremo Tribunal. Dessa forma, o que se observa é que o Judiciário em geral amplia seus poderes, exercendo a jurisdição ordinária e constitucional, na modalidade de controle difuso e o Supremo, em particular, atua praticamente sem limites, exercendo ambas as modalidades de jurisdições e, quanto à constitucional, praticando o controle tanto difuso quanto concentrado e sem encontrar qualquer tipo de controle pela frente. Volta à tona a pergunta: quem vigia o vigia?   

Como a Constituição de 1988 é pródiga em princípios, direitos e cláusulas indeterminadas e sendo predominante a idéia de que as cortes devem aplicar a Constituição e controlar materialmente a atividade legislativa, tem-se, em verdade, um retorno ao antigo jusnaturalismo, sob as vestes de neopositivismo ou neoconstitucionalismo, com desrespeito à lei emanada do Parlamento, poder enfraquecido politicamente, por conta, também, de um desprestígio da corrente positivista e, assim, relega-se aos juízes poderes legislativos e até constituintes, conforme se verifica em casos como o julgamento do Rcl n. 4335, em que, até o momento, o STF, entendendo ter havido mutação constitucional, revogou competência que a Constituição atribuiu privativamente ao Senado Federal (Art. 52, X, da CF), para suspender a execução de leis declaradas inconstitucionais em sede de controle difuso pelo Supremo Tribunal. Diante de uma decisão como essa o Senado resta impotente para resguardar sua competência, visto que se pode imaginar que sequer uma emenda constitucional poderia restabelecê-la, ante a existência atual de texto expresso ao qual o STF conferiu entendimento distinto alegando ter sofrido um pretenso processo de mutação constitucional.

Em uma decisão desse tipo, assim como no julgamento dos mandados de segurança números 26.603 e 26.604, pelos quais o Supremo Tribunal assentou interpretação inovadora da Constituição Federal de 1988, segundo a qual o sistema eleitoral brasileiro impõe a fidelidade partidária, nessas decisões  o Tribunal vai além da politização da justiça, fenômeno mais ou menos natural diante do texto da Constituição brasileira. Tais decisões podem ser consideradas exemplo de postura ativista por parte do Supremo Tribunal. Ativismo porquanto se tenha instituído por decisão judicial, no primeiro caso, uma mutação constitucional ofensiva ao texto da Constituição e que envolve importante competência de outro Poder, o Legislativo, representado pelo Senado Federal na hipótese. E nos casos respeitantes à fidelidade partidária impôs-se regime rechaçado explicitamente pelo Constituinte originário, o que, de resto, foi reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal em decisões anteriores.

O avanço da mera politização da justiça para um evidente ativismo judicial ocorre, portanto, quando os juízes constitucionais ignoram a realidade política em vigor no país e as competências dos outros poderes para fazerem valer suas próprias concepções político-jurídicas, utilizando-se para tanto da textura aberta das normas constitucionais. Essa postura é preocupante porque dificulta em alguns casos o processo político-democrático de elaboração normativa e em outros significa até mesmo um bloqueio desse processo.

Retornando aos precedentes citados tem-se que no caso da fidelidade partidária os principais atingidos (os parlamentares) podem tentar, apesar do evidente desgaste político da medida, a aprovação de uma emenda constitucional que vise a explicitar a inexistência de fidelidade partidária em nosso ordenamento jurídico. É um preço alto a pagar relativamente à opinião pública, mas é possível fazê-lo e o Constituinte Derivado já fez algo semelhante por ocasião do caso dos vereadores[31]. No caso da interpretação de que  o artigo 52, inciso X, da Constituição teria sofrido mutação constitucional, resultando na perda de uma competência expressa do Senado Federal, ainda que o Constituinte Derivado lograsse a aprovação de uma emenda, esta nada mais poderia fazer do que repetir o texto constitucional atual que foi objeto dessa interpretação flagrantemente ativista. Nessas hipóteses a postura ativista transcende a politização da justiça e traz dificuldades ao livre desenvolvimento do saudável processo político-democrático, quando não representa mesmo um obstáculo intransponível ao referido processo. O judiciário, assim, aparece emergente em sua atuação política, todavia, não sofre a contrapartida de ser controlado por outro órgão, visto que o CNJ não exerce controle de índole política, bem como o Judiciário não incorpora os ônus inerentes àqueles que tomam decisões políticas, em especial a responsabilização político-democrática (responsiveness).