Proposta de apresentação de paper no painel “O CNJ e o CNMP quatro anos depois”.

Título do trabalho: “O CNMP e o Ministério Público: qual legitimidade? Questões levantadas pelas razões do Supremo Tribunal Federal na decisão da ADI 3.367.”

Proponente: Eliardo F. Teles Filho

Titulação: Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo UniCeub, Doutorando em Direito e Ciências Sociais pela École des Hautes Études en Sciences Sociales de Paris co-tutela com a London School of Economics.

Professor da disciplina “Estado, Sociedade e Direito Contemporâneo” na pós-graduação do UniCeub.

Declaro para os devidos fins que o presente trabalho é inédito. Está autorizada sua publicação e divulgação pelos organizadores do congresso “II Congresso de Carreiras Jurídicas do Estado”.

 TÍTULO: “O CNMP e o Ministério Público: qual legitimidade? Questões levantadas pelas razões do Supremo Tribunal Federal na decisão da ADI 3.367.”

RESUMO: A Emenda Constitucional n. 45 instituiu dois conselhos de controle no sistema da Justiça brasileiro, o Conselho Nacional de Justiça, CNJ, e o Conselho Nacional do Ministério Público, CNMP. O CNJ foi objeto de questionamento quanto a sua constitucionalidade em razão de ofensa aos princípios da separação dos poderes e do federalismo. As razões apresentadas na ação e a teoria da separação de poderes que se extrai do voto do ministro relator levantam questionamentos quanto à natureza, à forma de legitimação e à constitucionalidade do CNMP e, por reflexo, do Ministério Público. Qual o lugar do Ministério Público na separação de poderes constitucional? Qual a posição do Ministério Público em face do princípio do federalismo? Qual a forma de legitimação do Ministério Público na posição que lhe deu a Constituição da República? Através de uma análise do julgamento da ADI contra o CNJ e do próprio funcionamento do CNMP trataremos de responder a essas questões.

SUMÁRIO: Os questionamentos e as razões da ADI 3.367 e de sua decisão – Questionamentos quanto à natureza do CNMP em face da jurisprudência assentada no julgamento da ADI 3.367 – O Ministério Público na Constituição da República – O CNMP e o Ministério Público: que legitimidade? Que constitucionalidade?

PALAVRAS-CHAVE: CNJ, CNMP, Ministério Público, Carl Schmitt, legitimidade.

ABSTRACT: The Constitutional Amendment n. 45 created two organs for overseeing the Brazilian system of Justice, the National Justice Agency (CNJ) and the National Public Prosecutor's Agency (CNMP). The former was the object of an action of constitutional review under the claim that it breached the principles of separation of powers and federalism thus raising doubts about the nature, legitimacy and constitutionality of the CNMP and the Public Prosecutor's Office. How does this office stand vis-à-vis the constitutional theory of the separation of powers? What is its position regarding the federalist principle? Whence does it derive its legitimacy? Through the analysis of the decision on the action against the CNJ and the analysis of the functioning of the CNMP itself I shall  suggest a few possible answers to these questions.

SUMMARY: The questionings and the reasons of the Action against the constitutionality of the CNJ and its judgement – Questionings stemming from that decision and casting doubts on the nature, legitimacy and constitutionality of the CNMP – The National Public Prosecutor's Office under the Brazilian Constitution – The CNMP and the Public Prosecutor's Office: which legitimacy, which constitutionality?

KEY WORDS: National Justice Agency, National Public Prosecutor's Agency, Public Prosecutor's Office, Carl Schmitt, legitimacy.

O CNMP e o Ministério Público: qual legitimidade? Questões levantadas pelas razões do Supremo Tribunal Federal na decisão da ADI 3.367

Introdução

Não muito tempo atrás, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) referente ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na qual ele teve que elaborar também uma larga teoria da separação dos poderes, dos limites ao poder constituinte derivado no que toca às modificações das cláusulas pétreas e ao lugar do Judiciário no modelo federativo brasileiro. Ao fim da decisão ficou claro que o CNJ não era constitucional, mas que o STF estava vigilante e bem armado de critérios para controlá-lo caso ele extrapolasse em suas funções.

O mesmo não se pode dizer nem do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) nem do Ministério Público (MP). As modificações trazidas pela Constituição da República no tocante a essa instituição, ainda que extremamente positivas, não lograram a conformá-la de maneira sistemática a fim de torná-la em um autêntico princípio constitucional. Ao mesmo tempo, tanto as leis constitucionais que se referem ao parquet quanto sua própria prática institucional fizeram da instituição um ator de suma importância no sistema do Estado Democrático de Direito brasileiro. Isso faz com que qualquer modificação mais profunda e abrupta na configuração do MP seja potencialmente desastrosa ao equilíbrio do arranjo jurídico e institucional do Brasil. Esse artigo visa a indagar, a partir das premissas lógicas e teóricas assentadas pelo STF no julgamento da ADI 3.367, que tipo de controle teria o STF para refrear eventuais excessos que o CNMP poderia cometer, a fim de proteger a independência funcional dos membros do parquet e a autonomia da instituição.

Para isso, tratamos de nos questionar sobre que tipo de instituição é hoje o MP, qual sua natureza, qual sua função típica, se é uma doutrina ou um princípio constitucional, se tira sua legitimidade dos entes federais ou da Constituição da República. Algumas dessas questões não puderam ser sequer desenvolvidas, enquanto outras o foram de maneira propositadamente especulativas, a fim de testar os limites dos critérios do STF para a resolução do problema dos limites dos órgãos de controle externo e sua aplicabilidade ao CNMP a fim de preservar não só o parquet, mas principalmente os valores que a independência e a autonomia do parquet visam a proteger. Uma breve análise das resoluções do CNMP até aqui emitidas foi incluída a fim de subsidiar a indagação das potencialidades de o órgão vir a extrapolar da sua função de controle no futuro.

A única conclusão possível foi a de que os critérios estabelecidos pelo STF não valem automaticamente para o MP, porquanto este órgão não é formalmente um poder e não está, logo, protegido pela cláusula pétrea da separação dos poderes. Essa existência precária de uma instituição que adquiriu tamanha importância no Brasil faz com que até hoje não se saiba exatamente qual a função típica do Ministério Público, o que torna difícil não somente a proteção da ação dessa instituição contra intervenções externas, mas até a ação regulatória do CNMP, porquanto esse órgão deve regular as atividades administrativas, e não a função típica da instituição. Seria preciso, nesse contexto, talvez provocar um pronunciamento do STF visando à consolidação de uma jurisprudência doutrinária referente ao Ministério Público para que no futuro, através de uma jurisprudência construtivista, se chegue à maturidade de estabelecer uma teoria do Ministério Público como poder.

A fim de expor essas idéias, o artigo está dividido em cinco partes nas quais analisamos a ADI 3.367, a doutrina pré-constitucional do MP, o MP como princípio constitucional, a produção normativa do CNMP e as direções que a existência desse órgão confrontado com as razões da ADI 3.367 e o parquet como princípio constitucional apresentam para o futuro da instituição.

As razões do Supremo Tribunal Federal na ADI 3.367

Os principais argumentos da ação de direta de inconstitucionalidade podem, segundo o relator, ser situados em dois eixos principais: violação às cláusulas pétreas da separação de poderes e ao princípio federalista. Ambos os eixos argumentativos foram rebatidos pelo relator que ao final concluiu que a instalação do CNJ é constitucional e não agride a nenhum dos dois princípios. Em relação à separação dos poderes, uma questão logicamente anterior se impunha: uma vez que a Constituição da República não define expressamente o que significa separação de poderes, qual é o conteúdo desse princípio? Ou, dita em acordo com o constitucionalismo contemporâneo, o princípio da separação de poderes é uma doutrina filosófico-jurídica ou um princípio constitucional? A questão é da máxima relevância, porque segundo a resposta se incline pela primeira solução, seria preciso buscar o conteúdo da separação de poderes em Montesquieu, Locke, nos Federalistas, em Eisenmann ou tantos outros que ajudaram a delinear o conteúdo filosófico da separação de poderes. Se, ao contrário, o jurista for pela segunda vereda, a do princípio constitucional, o conteúdo deveria ser construído através da busca, nas diversas leis constitucionais[1] que se referem às relações entre os poderes, suas garantias, prerrogativas, vedações, procedimentos, de elementos que permitissem ao jurista elaborar um sistema conceitual e lógico contendo o pensamento que a Constituição teria sobre a separação de poderes. Ou seja, no primeiro caso, o pensamento seria o da filosofia político-jurídica, no segundo caso, a Constituição seria o “sujeito do pensamento” relativo à separação de poderes.

O relator, após um erudito percurso pela doutrina filosófica, de Aristóteles ao ministro argentino Raúl Zaffaronni, passando por outros como  Carré de Malberg, declara sua opção pelo princípio constitucional[2]. Nisso, é explicitamente seguido por quase toda a Corte[3]. Com isso, abre-se a possibilidade para que a separação de poderes adquira um tempero brasileiro cuja receita está na Constituição da República.

Passando por cima do debate sobre qual é, então, a doutrina da separação tal qual extraída das leis constitucionais, o importante é ressaltar que essa afirmação traz consigo algumas conseqüências. A primeira delas é a da soberania do poder constituinte originário, sua total liberdade para usar como lhe apraza os grandes conceitos da filosofia e do direito constitucional, dando-lhes os conteúdos que lhe convenham. Aqui, o constituinte originário teria estabelecido uma separação de poderes própria, e não seguido a doutrina filosófica tradicional. A segunda é a conclusão implícita de que a proteção da separação de poderes como cláusula pétrea não abarca a totalidade das leis constitucionais referentes a cada um e a todos os poderes, mas apenas o valor que, através da adoção dessas leis constitucionais, se tratou de proteger. Esse valor, a Corte associa ao núcleo das atividades típicas do poder em questão: a atividade jurisdicional. Finalmente, partindo dessas duas conclusões como premissas, a Corte decide que a criação de um  Conselho Nacional de Justiça nos moldes em que foi criado pela EC 45 não viola a função típica do judiciário, nem o valor que a proteção dessa função típica visa a proteger, nem, por conseqüência, o princípio constitucional da separação dos poderes[4].

O Conselho é considerado órgão de controle financeiro e administrativas, não entrando, o que, aí sim, seria inaceitável por inconstitucional, no núcleo das funções típicas do poder Judiciário. O poder constituinte derivado, “agindo dentro de sua competência reformadora”, instituiu apenas um fiscal de atividades acessórias àquelas nucleares do poder Judiciário (p. 34).

O segundo eixo argumentativo ao qual se deve afrontar o Supremo Tribunal Federal para decidir a questão diz respeito ao Federalismo. Tanto quanto na questão relativa à separação de poderes, não se trata, aqui, apenas de decidir se o Conselho Nacional de Justiça viola ou não o princípio federal, mas de definir, ao mesmo tempo, o que é o princípio federal. Realizando um looping discursivo típico do melhor raciocínio jurídico[5], o STF deve decidir ao mesmo tempo sobre a existência da norma e sobre o fato que ela deve mensurar. Também como na questão relativa à separação de poderes, aqui estamos diante de uma cláusula pétrea[6].

Uma vez mais, impõe-se a questão da anterioridade da doutrina em relação à Constituição da República. Estamos diante, aqui como antes, da confusão existencial do direito: entre a existência cronológica e a existência lógica da ordem jurídica, a qual deve ser reconhecida precedência? Essa questão viria a se configurar no pano de fundo do intenso debate que se travou quanto à constitucionalidade da Lei de Anistia, isto é, se a Constituição, estabelecida quase vinte anos depois e, dizem alguns, como conseqüência da abertura de que foi condição a Lei de Anistia, poderia retroagir para invalidar àquela[7]. Simplificando, poderíamos estar diante de duas concepções radicalmente distintas do que é uma constituição e do que é, na realidade, o exercício do controle de constitucionalidade. A primeira posição aproximando-se de Carl Schmitt[8], a segunda de Hans Kelsen[9].

E, uma vez mais, e contrariamente, porém, ao que seria decidido na ADPF 153, o STF opta pela  existência lógica do sistema jurídico e afirma a raiz constitucional da doutrina do federalismo no Brasil, em contraste com a opção por um valor pré-constitucional a determinar o conteúdo das leis constitucionais. “Não é, como tentei demonstrar, imutável o conteúdo concreto da forma federativa”, é como se posiciona o ministro relator na ADI 3.367[10].

O Judiciário brasileiro é uno e nacional, ainda que os estados tenham atribuição para organizar a  competência residual de suas justiças. O Conselho Nacional de Justiça, órgão federal, nem dos estados, nem da União, mas “representativo do Estado unitário, formado pela associação das unidades federadas”[11], em nada altera essa característica do federalismo judiciário brasileiro. Assim declara o ministro relator. Com isso, a chave da organização federalista do judiciário brasileiro não é a raiz estadual do poder judiciário que subiria progressivamente até o topo de uma justiça da União cuja existência se radicaria na necessidade de não permitir que um juiz estrangeiro executasse as leis da União[12], mas a preexistência de uma justiça unificada que desce progressivamente ao nível dos estados por questões de “racionalização”[13].

Concretamente estabelecido na Constituição da República, este arranjo federal prevê para o Judiciário o contrário do estabelecido para os outros dois poderes. Estes “se situam, definem e qualificam dentro das respectivas camadas da federação”[14], enquanto o Judiciário é nacional, ainda que situado no nível dos estados. Isso significa que a instituição de um órgão nacional de controle de um poder nacional não pode, evidentemente, violar o princípio federativo.

Com isso se solucionam os dois eixos argumentativos levantados pela inicial a título de fundamentação da alegação de inconstitucionalidade da emenda constitucional que criou o CNJ. Ao mesmo tempo, o STF faz uma opção pela configuração histórico-concreta dos princípios da separação dos poderes e do federalismo no Brasil. A conseqüência é que o jurista interessado em definir o conteúdo desses princípios deve buscar suas respostas antes nas leis constitucionais que nos textos filosóficos que estabeleceram sua doutrina. Em outro nível, o STF decide de maneira implícita que a concretude da constituição tem precedência lógica sobre as leis e os princípios, ainda que estes tenham anterioridade cronológica, como é o caso dos dois princípios.

Em relação aos conteúdos dos dois princípios, fica estabelecido que a limitação do poder constituinte derivado de reformá-los está ela mesma limitada. Em primeiro lugar, a limitação se circunscreve a sua razão de ser, qual seja a proteção de alguns valores[15], e não a proteção de todas as leis constitucionais referentes à organização dos poderes e da federação, nem a proteção dos poderes como fins em si mesmos. Em segundo lugar, a proteção desses valores se dá através da proteção de atividades nucleares ou típicas de cada poder. No caso do Judiciário, a atividade jurisdicional. Isso quer dizer que não é a simples proteção da autonomia administrativa e financeira do Judiciário que protege a liberdade, mas que elas visam apenas a garantir a inviolabilidade da independência na prestação jurisdicional, a qual, por sua vez, é garantia de liberdade ao cidadão. Assim, qualquer norma que altere a autonomia administrativa e financeira do Judiciário só viola a separação de poderes se interferir na independência da função jurisdicional, a qual por sua vez é garantidora da liberdade. Em relação ao princípio federativo, fica decidido que o Judiciário estadual não existe e portanto qualquer alteração no Judiciário em nível constitucional não pode ser questionada em face de violação à forma federativa de Estado[16].

Essa forma de decidir a questão da constitucionalidade do CNJ levanta algumas questões sobre como seria uma eventual ação direta de inconstitucionalidade contra a criação do CNMP. Uma ADI chegou a ser proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) mas questionando apenas uma regra para a primeira composição do CNMP por inconstitucionalidade formal, e não a própria validade do órgão de controle[17]. Nos toca, portanto, fazer algumas especulações sobre a aplicação dos critérios usados pelo STF para decidir a ADI 3.367 em eventual pronunciamento sobre a constitucionalidade do CNMP.

Questionamentos quanto à natureza do CNMP em face da jurisprudência assentada no julgamento da ADI 3.367

Uma das primeiras especulações que nos ocorre fazer é a de que o STF, uma vez questionado sobre a constitucionalidade da emenda que instituiu o CNMP, seria levado a questionar-se sobre a natureza do Ministério Público. Para responder a essa questão é também lícito imaginar que o STF teria que decidir se o Ministério Público é uma doutrina político-filosófica ou um princípio constitucional, como fez em relação à separação de poderes e à forma federativa de Estado.

Como se sabe, o Ministério Público é uma instituição cuja história encontra raízes na França absolutista. Sua evolução nesse país se deu no seio do Poder Executivo, onde o Ministério Público sempre foi associado a duas funções básicas: a de agente da lei no caso do direito penal e em alguns casos excepcionais de direito civil, e a de fiscal da lei em um sem número de casos nos quais estivesse envolvido algum interesse indisponível da sociedade. É através dessa evolução interna ao poder Executivo e no cumprimento dessas duas funções que o Ministério Público encontra sua evolução doutrinária pré-constitucional.

Duas características da doutrina pré-constitucional do Ministério Público merecem destaque. A primeira delas é a subordinação da instituição como um todo ao Poder Executivo[18]. No caso da França, país unitário, trata-se do Poder Executivo nacional. Através dessa subordinação, o chefe do Ministério Público, o Procurador Geral, participa na legitimidade eleitoral do Poder Executivo, pois ele é nomeado pelo Ministro da Justiça e colocado sob sua autoridade. Assim, em um sistema parlamentarista como o francês, a nomeação por um membro do gabinete significa sustentação tanto através do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo. A segunda característica é a hierarquia que impera no parquet. Segundo esse princípio, o membro do parquet de hierarquia inferior deve obediência ao membro de nível superior. Isso garante, além da unidade do parquet doutrinário, a transmissão da legitimidade majoritária do Ministro da Justiça até o nível mais baixo do parquet, pois as ordens do Ministro da Justiça vão sendo transmitidas através dos elos da corrente hierárquica[19].

Essa doutrina pré-constitucional do parquet pode ser resumida no seguinte princípio: “la plume sert, la parole est libre”[20]. Isso quer dizer que o procurador francês deve escrever o que seu chefe lhe determina, mas pode manifestar sua opinião pessoal como queira em audiências ou outras situações em que a palavra falada lhes seja permitida. É esse princípio que garante a unidade do parquet francês, transformando-o em instrumento de uma “política penal coerente em todo o país”[21].

A opção do STF por um Ministério Público doutrinário nesses termos teria algumas implicações em relação à separação dos poderes, ao federalismo e à constitucionalidade do CNMP. Essa opção não seria tão extravagante, já que o MP brasileiro já teve características bastante próximas da doutrina descrita acima. Apenas a título de exemplo, cabe mencionar que o MP na Constituição de 1969 era tratado, em termos bastante sucintos, no capítulo reservado ao Poder Executivo[22]. Antes disso, a Lei 1.341, de 1951 estabelecia alguns controles hierárquicos sobre o membro do MPU, incluindo penas disciplinares aplicadas pelos procuradores gerais, com recurso para o Ministro da Justiça[23], além de mecanismos de edição de instruções do Procurador Geral da República aos membros do Ministério Público Federal[24]. As implicações de uma doutrina assim delineada levaria a que os membros do MP estariam subordinados ao Poder Executivo e dele extrairiam sua legitimidade. Da mesma forma, o controle discplinar deveria ser exercido pelo Executivo e pelo próprio Ministério Público, sem intervenção interna, sob pena de violação à separação dos poderes, já que, como vimos, o Ministério Público unido e sob a tutela do Executivo seria instrumento fundamental para a garantia de uma das funções típicas da administração, qual seja, a garantia da unidade da política penal.

Por outro lado, a condição de estarmos em um sistema federativo, contrariamente à França, significaria dar ao Poder Executivo estadual a prerrogativa de organizar seu próprio parquet, ao mesmo tempo em que a transferência de legitimidade do Executivo se ao parquet se daria entre o Governador de Estado, e seu Secretário de Justiça, e o Procurador Geral de Justiça, deste seguindo até os promotores de justiça por emanação hierárquica e por delegação de funções. Com isso se completaria a organização federal de um parquet doutrinário e subordinado ao Poder Executivo.

Esse parquet federativo também já existiu no Brasil. Segundo testemunho de Hugo Nigro Mazzilli, que participou tanto do parquet anterior à Constituição da República quanto da sua transformação no que hoje constitui o nosso Ministério Público, o parquet brasileiro carecia completamente de unidade no nível nacional, porquanto cada estado organizava seu parquet segundo suas próprias idéias, complementando as linhas gerais da doutrina da subordinação hierárquica e da unidade sob a tutela do Executivo com normas bastante díspares[25].

Nesse parquet doutrinário assim delineado, o Conselho Nacional do Ministério Público incidiria em múltiplas violações à Constituição, porquanto violaria a hierarquia, tanto dos membros do parquet relativamente a seus chefes quanto relativamente ao Poder Executivo estadual, quebraria a cadeia de transmissão de legitimidade do Poder Executivo ao Ministério Público, permitiria a violação de atividades típicas do Poder Executivo exercidas pelo parquet, além de impor a um agência do poder estadual um controle nacional.

Contudo, é quase seguro que o STF houvesse tomado a vereda do Ministério Público como princípio constitucional, como fez no caso da análise da ADI 3.367. Nesse caso, o STF teria se debruçado sobre as leis constitucionais referentes ao parquet e elaborado sua própria doutrina, a partir do postulado da supremacia da Constituição e de sua precedência lógica sobre doutrinas cronologicamente anteriores.

O Ministério Público na Constituição da República

Três características fazem saltar das órbitas os olhos do interlocutor estrangeiro quando falamos do Ministério Público do Brasil[26]. São elas: a atuação do Ministério Público na área cível; a independência dos seus membros relativamente a seus superiores hierárquicos; e a autonomia da instituição. Essas três características vieram traduzidas em normas constitucionais nas quais constam como competências e funções institucionais do Ministério Público, princípio da independência funcional, e autonomia administrativa e financeira. São elas que mais diferenças impõem entre o Ministério Público brasileiro e os demais, razão pela qual as enfocaremos brevemente em seguida[27].

O parquet brasileiro vem se tornando, desde a edição da Lei Complementar 40 de 1981, e tanto através da prática institucional quanto do progresso das normas legais, uma instituição votada à atuação cível tanto quanto à penal[28]. O Ministério Público recebeu atribuições indiscutíveis de agente de proteção aos interesses da sociedade contra o Estado, invertendo assim sua característica de braço do Executivo responsável pela implementação de uma política penal coerente, como até hoje é tratado do Ministério Público francês, ancestral do brasileiro. Para o desempenho dessa função, o Ministério Público recebeu a qualidade de substituto processual dos interessados para a propositura de praticamente todas as ações civis públicas. Através dessas o MP defende em nome próprio interesse alheio, desde que esse interesse seja difuso, coletivo ou individual homogêneo indisponível[29]. As decisões nessas ações têm validade erga omnes relativamente a todos os interessados cujos interesses foram representados em juízo pelo Ministério Público. Além disso, ao parquet foi conferida a titularidade do Inquérito Civil, procedimento investigativo para apurar violações aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, de Recomendações e de pactuação de Termos de Ajustamento de Condutas, todos instrumentos que seu antecessor conceitual não possuía. Essas mudanças significaram a constituição de um novo núcleo de atividades típicas do Ministério Público, descolando-o de sua função subordinada às funções do Poder Executivo.

A essas mudanças na função e instrumentos do Ministério Público, somaram-se dois grandes eixos de mudanças institucionais. O primeiro deles foi a extensão de todas as garantias conferidas aos juízes aos membros do Ministério Público. Com elas provavelmente se buscou também proteger aqueles valores que servem de fundamento à separação de poderes, entre os quais o relator da ADI 3.367 cita a garantia da liberdade, porque seria impensável que essas garantias encontrassem na independência funcional de seus destinatários seu fim último. Essas garantias foram agrupadas sob o nome de princípio da independência funcional. Com ela rompeu-se a hierarquia interna do Ministério Público, e os membros de nível hierárquico inferior não tinham mais que responder aos de nível superior. Instaurou-se no seio do MP um governo das normas[30]. Os controles disciplinares passaram a ser feitos por órgãos de coordenação, conselho ou colegiado internos aos próprios Ministérios Públicos[31]. No exercício dessas funções, esses órgãos estabeleciam normativas internas que passavam a organizar as atividades-meio na instituição e até a realizar gestão de informações que interessavam aos procuradores para a realização de suas atividades-fim[32].

O segundo eixo de mudanças institucionais diz respeito à auto-gestão da instituição como um todo. Seu máximo representante hierárquico, o Procurador Geral, passou a ser nomeado pelo Presidente da República, com aprovação pelo Senado Federal, para um mandato de dois anos, sem a antiga demissão ad nutum[33]. O próprio colegiado dos membros do Ministério Público em questão passou a participar na nomeação através da eleição de uma lista tríplice a ser submetida ao chefe do Executivo. Além disso, o MP passou a ter orçamento garantido em Constituição, iniciativa de leis a ele pertinentes, controle sobre os provimentos de seus cargos, sobre os salários de seus membros e servidores, entre outras matérias relevantes para sua autonomia[34]. Com isso, rompeu-se a dependência entre chefe do MP e chefe do Executivo.

As conseqüências dessas três grandes mudanças já foram bastante repisadas pela doutrina[35]. A jurisprudência, no entanto, nunca se debruçou de fato sobre a questão do Ministério Público como princípio constitucional, ou seja, que teoria de MP se deveria extrair das leis constitucionais que estabelecem essas mudanças[36]. Perguntar-se e responder a questões como qual a natureza do MP, sua posição nas relações entre os poderes, qual o núcleo inviolável de suas atividades, qual a autonomia dos estados para organizar seus respectivos Ministérios Públicos, seria da mais alta importância. É que o estabelecimento de um órgão de controle externo sobre o Ministério Público, contrariamente ao do Judiciário, que é um poder segundo a teoria clássica, deixa tanto o MP quanto o Judiciário sem muitos critérios para delimitar as áreas de atuação legítima desse órgão. Uma breve análise da produção normativa do CNMP vai ajudar a colocar o problema em termos concretos.

A produção de normas pelo CNMP

Composto por quatorze conselheiros, sendo seis externos ao Ministério Público e oito oriundos desta instituição, o Conselho Nacional do Ministério Público vem exercendo atribuições normativas desde 2005. No âmbito da normatização interna o CNMP já conta com um regimento interno que já sofreu algumas modificações. Também foram editadas até agora 56 resoluções e 6 enunciados, além de portarias e recomendações. 

Quanto à temática, há uma variada gama. Algumas dizem respeito ao próprio funcionamento do CNMP, à participação de pessoas exteriores ao órgão nas suas sessões, ao pagamento de diárias a membros do CNMP, ao boletim eletrônico do CNMP, entre outras matérias que apenas indiretamente podem interferir nos assuntos do MP enquanto instituição. Outras resoluções, no entanto, tocam de maneira indiscutível temas sensíveis à nova configuração do MP (se pensarmos neste como “princípio constitucional”). Um exemplo, entre tantos, é a normativa que estabelece uma inelegibilidade dentro do processo de eleições para formação de lista tríplice no MP. Segundo essa resolução, a finalidade é “despolitizar os órgãos de controle interno”, e o meio é impedir que concorram à lista tríplice os Corregedores-Gerais e os Corregedores-Adjuntos ou Substitutos do Ministério Público até um ano após o término de seu mandato no órgão correicional[37]. Em outra resolução, o CNMP, também disciplinando as Corregedorias, estabeleceu periodicidade mínima para a realização de inspeções bem como critérios de avaliação das atividades dos membros do MP, inclusive determinando que se observasse a sua produtividade[38]. Esses são apenas dois exemplos de resoluções que, ainda que completamente defensáveis, demonstra o potencial de uniformização de procedimentos e práticas nos sistemas de controle interno do Ministério Público. Não é mera elucubração inútil imaginar que poderia chegar um momento em que a uniformização de práticas leve a uma exacerbação da unidade em detrimento da independência, e que isso possa ser questionado perante a Justiça, particularmente, ante o STF.

Relativamente aos enunciados, até agora apenas 6 foram editados. O último deles refere-se especificamente à impossibilidade de desconstituição de atos relativos à atividade-fim do Ministério Público pelo CNMP, inclusive em se tratando de procedimentos administrativos, como os Inquéritos Civis[39]. Trata-se, portanto, de formidável monumento erigido pelo CNMP em homenagem ao self-restraint.

A prática do CNMP, contudo, é bastante jovem e não permite todavia tecer considerações sobre seu impacto atual na independência e autonomia do Ministério Público. A própria instituição do MP transformou-se, como demonstramos, assumindo feições típicas de princípio constitucional e deixando quase todos os seus antigos traços doutrinários, o que deixa o próprio MP com pouco tempo de existência para que se possa afirmar categoricamente qual de suas feições é mais adequada e se o controle interno é mais útil à instituição e à sociedade que o controle pelo CNMP. A prática insinua que o self-restraint geralmente surge concomitantemente ao controle, seja ele de constitucionalidade ou outro, e pode ir se esfriando com o tempo[40]. Se isso vai ocorrer, no entanto, não se pode todavia prever seriamente.

O CNMP e o Ministério Público: qual legitimidade? Qual constitucionalidade?

O que se pode dizer, com base no que foi exposto nesse artigo, é que o Ministério Público mudou radicalmente no que toca a sua natureza, a sua função típica, a suas relações com os três poderes, a sua relação de subordinação e legitimação relativamente aos entes federativos. Também se pode dizer que o CNMP, em referência a esse Ministério Público baseado em um princípio constitucional, não infringiu, parece, nenhuma das duas cláusulas pétreas tais como essas foram definidas na ADI 3.367 e que, até agora, ele tem dado mostras de moderação no uso de suas competências, ainda que algumas resoluções mostrem potencial para um recrudescimento do controle administrativo e da tendência ao predomínio da unidade sobre a independência.

A legitimidade do MP tem sido vista como emanando diretamente da Constituição da República. Isso significa, com base na teoria constitucional de Carl Schmitt, uma mudança de uma legitimidade baseada em um pacto federativo rumo a outra baseada na soberania nacional, ou seja, da unidade política brasileira como um todo, a qual se exprime na Constituição da República[41]. Ocorre que não existe, na Constituição da República, nenhuma lei constitucional nem nenhum princípio ou valor que sirva de dique intransponível a mudanças na configuração do Ministério Público brasileiro, nem mesmo no que se refere a sua função típica, a qual, de resto, nunca foi definida pela jurisprudência. Isso faz com que o Ministério Público viva hoje sob um princípio de incerteza que põe em risco toda a arquitetura institucional brasileira, dada a enorme gama de competências dessa instituição.

A criação do CNMP ainda não mostrou a que veio. Pode ser que tenha vindo para ajudar a dar mais segurança à posição institucional do MP através de suas ações pela unidade e pela excelência na performance da instituição. Também pode ser o contrário disso, com o CNMP em algum momento, apoiado em uma frágil maioria de membros do MP (8 x 6), instituir formas de controle debilitantes da instituição. Contudo, a criação do CNMP forneceu pelo menos uma grande oportunidade de debate sobre a natureza, a legitimidade, a função e a posição constitucional do MP: a proposição de uma ADI que obrigasse o STF a debruçar-se com profundidade sobre o papel dessa instituição e seu lugar na constituição. Essa oportunidade não foi, entretanto, aproveitada. Resta esperar que o CNMP, através de uma atuação firme, reflexiva e moderada, ajude a dar à configuração constitucional do MP uma maior sistematização que o torne um princípio e um dia, quem sabe, um poder.