Oficina 10 – O Direito do Consumidor como fator de desenvolvimento

Título do Trabalho: A DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL: sua interpretação como elemento valorativo para o exercício do Desenvolvimento Econômico como Liberdade.

Nome: André Pires Gontijo

Qualificação: Doutorando e Mestre em Direito das Relações Internacionais pelo UniCEUB, Professor da Graduação e da Especialização do UniCEUB, Servidor Público do Superior Tribunal de Justiça.

Declaro, para os devidos fins, que o trabalho é inédito e autorizo a sua publicação nos anais do II Congresso Brasileiro de Carreiras Jurídicas de Estado.

A DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL: sua interpretação como elemento valorativo para o exercício do Desenvolvimento Econômico como Liberdade

RESUMO: Trabalho científico que aborda a defesa e proteção do consumidor como um dos pilares do desenvolvimento. Como pressuposto teórico apresenta-se as idéias de Armatya Sen sobre o desenvolvimento como liberdade. Desenvolve-se a premissa de que a defesa do consumidor, como valor fundamental, constitui como um dos direitos fundamentais protegidos pela Constituição e, ao ser interpretada pela perspectiva valorativa-normativa, proposta por Peter Häberle, passa a ser um liberdade fundamental, vinculada aos poderes públicos, em função dos efeitos irradiantes, dirigentes e contra terceiros dos direitos fundamentais. A defesa do consumidor constitui um dos princípios norteadores da livre iniciativa no desempenho da atividade econômica do Estado Constitucional e Democrático brasileiro. No entanto, ao se revelar como um valor fundamental, a proteção e defesa do consumidor não apenas se revela como um direito fundamental, mas a sua concretização implica no desenvolvimento econômico. Sob o prisma de Armatya Sen, o desenvolvimento das políticas públicas de defesa do consumidor pode conduzir ao desenvolvimento econômico e tecnológico, bem como influenciar em outros campos transversais que a seara jurídica participa, como as políticas de saúde pública e de conscientização do modo de consumo de determinados produtos que impõem riscos à vida, à saúde e à integridade física do consumidor.

PALAVRAS-CHAVE: Defesa do Consumidor como valor constitucional – Desenvolvimento como Liberdade – Perspectiva valorativa-normativa dos direitos fundamentais.

ABSTRACT: Scientific research about the defense and protection of consumer as a pillar of development. As theoretical assumption presents the ideas of Armatya Sen about development as freedom. It develops the premise that the consumer, such as value essential, as is one of the fundamental protected by the Constitution, and to be interpreted by perspective of value-normative, proposed by Peter Häberle, becomes a fundamental freedom, bound public authorities, depending on the radiating effects, leaders and fundamental rights against third parties. Consumer protection is one of the principles guiding the performance of free enterprise economic activity of the Brazilian Constitutional and Democratic State. However, to reveal itself as a fundamental value, protection and consumer protection not only reveals itself as a fundamental right, but its

achievement requires economic development. Under the prism Armatya Sen, policy development public consumer protection can lead to economic and technological development as well as influence in other fields that cross the province Legal participates, such as public health policies and awareness of how consumption of certain products that pose risks to life, health and physical integrity of the consumer.

KEYWORDS: Consumer defense and protection as fundamental value – Development as Freedom – Perspective value-normative of fundamental rights.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento como liberdade de Armatya Sen; 3. Direitos fundamentais na perspectiva valorativa: a defesa do consumidor como direito fundamental; 4. Defesa do consumidor como pressuposto para o desenvolvimento como liberdade; 5. Conclusão.

1. Introdução

Essa pesquisa tem como escopo abordar a temática do direito do consumidor como elemento do desenvolvimento, tendo como referencial teórico as idéias de Armatya Sen, ao tratar o desenvolvimento econômico como liberdade.

Nesse aspecto, buscar-se-á compreender o conceito de desenvolvimento como liberdade, com o intuito de testar a hipótese da associação das liberdades à idéia de valores fundamentais e, por conseguinte, trabalhar o desenvolvimento econômico no contexto de direitos fundamentais.

Diante desse prisma, a investigação dessa pesquisa gira em torno dos seguintes questionamentos: o direito do consumidor pode ser considerado um direito fundamental? Como associar a idéia de direito do consumidor ao desenvolvimento? É possível que o microssistema de defesa do consumidor possa ser considerado uma liberdade no contexto do desenvolvimento econômico elaborado por Armatya Sen?

Inicialmente, procurar-se-á apresentar as idéias de Armatya Sen acerca do desenvolvimento econômico como liberdade. Na seqüência, buscar-se-á desenvolver o conceito de liberdade, associando-o aos valores fundamentais, os quais compõem a estrutura da norma jurídica em matéria de direitos fundamentais.

Em seguida, tem-se como objetivo desenvolver o conceito de direito do consumidor como direito fundamental, observando-o sob a ótica da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais e examinando os efeitos dessa análise decorrentes para o sistema jurídico.

Por fim, o problema de pesquisa será respondido, testando-se a hipótese elencada, no sentido de determinar se o direito do consumidor, no que tange à sua defesa, pode ser conhecido como uma das liberdades que constitui um dos pilares do desenvolvimento, na perspectiva de Armatya Sen.

2. Desenvolvimento como liberdade de Armatya Sen

Desenvolvimento é um termo bastante conhecido pelo leigo quando utilizado na mídia, sobretudo ligado a informações que dizem respeito ao planejamento político dos governos. Contudo, do ponto de vista acadêmico, é necessário refletir um pouco mais acerca de sua gênese e da quadra atual em que este conceito se encontra.

Nos dias atuais, o conceito de desenvolvimento está atrelado à formação do direito internacional, mais especificamente em torno do conceito de desenvolvimento sustentável. O desenvolvimento sustentável (ou eco-desenvolvimento), sob a ótica de Marcelo Dias Varella[1], além de ser objeto principal de estudo, é responsável pela construção do direito internacional econômico e do direito internacional ambiental, no contexto de um conjunto normativo não-sistêmico internacional.

O desenvolvimento sustentável como princípio surge da fusão do direito ao desenvolvimento e da preservação ambiental, dois grandes princípios jurídicos que, no primeiro momento, parecem antagônicos, mas a partir da Conferência de Estocolmo, em 1972, ganham um impulso sistêmico, de maneira a permitir um diálogo das fontes entre o direito internacional econômico e o direito internacional ambiental, a fim de se trabalhar a articulação entre os diferentes ramos do direito, em virtude das diversas e distintas lógicas que o direito internacional comporta.[2]

Entre o crescimento econômico e a expansão das liberdades, o conceito de desenvolvimento ganha espaço desde a Segunda Guerra Mundial, ora como reinvidicação dos “países do Sul” (hoje é politicamente correto falar em nações em desenvolvimento), ora como a expansão do comércio entre os países (verifica-se isto a partir das negociações da Organização Mundial do Comércio e seus diversos casos que quebram paradigmas dantes fixados pela doutrina clássica do direito internacional), ora ainda como parâmetros estabelecidos por organizações internacionais que se preocupam com o desenvolvimento, como (a) nível de emprego decente, (b) melhora de infra-estrutura de base, (c) esgotos, (d) fornecimento de água potável, (e) melhora da educação e (f) aumento da esperança de vida.[3]

Alicerçado sobre os princípios da não-reciprocidade, da desigualdade compensadora e da criação de um sistema geral de preferências, as nações em desenvolvimento podem reivindicar a concretização do direito ao desenvolvimento, para não seguir as obrigações do livre comércio estabelecidas em acordos internacionais como o GATT, bem como ter acesso aos mercados dos países desenvolvidos em melhores condições e à transferência de tecnologias e recursos financeiros, cujo principal escopo é a exterminação da cruel desigualdade entre os países.[4]

É preciso destacar uma evolução do pano de fundo inerente ao conceito de desenvolvimento sustentável, uma vez que este não se restringe ao mero crescimento econômico (na ótica liberal), mas se estende ao âmbito de expansão das liberdades, como o acesso à saúde, e à educação, à proteção do meio ambiente e à democracia. Esta lógica política e social faz com que o desenvolvimento se aproxime dos defensores dos direitos humanos, de maneira que os acordos internacionais, voltados para a solução da pobreza e para a promoção da liberdade e da igualdade, aproximam o meio ambiente como direito humano, ocorrendo uma união dos conceitos de direitos humanos (finalidade) com os conceitos do direito ambiental (condicionalidade) e do desenvolvimento econômico (crescimento econômico) que geram o conceito de desenvolvimento. Este conceito funda-se na base real do direito internacional, que são as diversas liberdades existentes no mundo globalizado.[5]

Nesse sentido, Marcelo Dias Varella[6] adota com referencial teórico mais relevante para a sua exposição o conceito de Amartya Sen[7] sobre desenvolvimento, o qual é definido como um processo de expansão de liberdades reais das quais as pessoas dispõem – qualquer liberdade possível – pois a extensão de uma liberdade (direitos sociais por exemplo) contribui para o fortalecimento das outras (liberdades econômicas no comércio e na produção).[8] É por isto que o desenvolvimento consiste em um extensão real das liberdades e que a democracia é o elemento-chave do desenvolvimento, de maneira que a expansão das liberdades mostra-se muito mais apropriada do que a imposição das regras rígidas, e deve levar em conta a expressão do multiculturalismo para a consecução da avaliação das liberdades, pois há aqui uma relação dialética, no sentido de que a consolidação das liberdades aumenta o nível de democracia e esta aumenta as próprias liberdades.[9]

A motivação de Amartya Sen que fundamenta a abordagem do desenvolvimento como liberdade não consiste em ordenar e catalogar todos os estados ou cenários alternativos, mas em chamar a atenção para aspectos relevantes do processo de desenvolvimento. Sen busca uma visão adequadamente ampla do desenvolvimento, cujo escopo se dirige ao enfoque de coisas que realmente importam e, ao mesmo tempo, evitar que sejam negligenciados assuntos extremamente relevantes, de modo que o debate sobre essas questões pode ser parte do processo de participação democrática que caracteriza do desenvolvimento, ou seja, a participação democrática como parte do desenvolvimento. Portanto, a expansão da liberdade humana é tanto o principal fim como o principal meio de desenvolvimento, cujo objetivo se relaciona com à avaliação das liberdades reais desfrutadas pelas pessoas. Os fins e os meios do desenvolvimento exigem que a perspectiva da liberdade seja colocada no centro do palco, para que as pessoas estejam ativamente envolvidas na conformação de seu próprio destino, não apenas sujeitos passivos de pseudos programas de desenvolvimento.[10]

Como salienta Christian Comeliau[11], é a falta de escolha que não permite uma vida decente. Em consonância com o pensamento de Sen acima exposto, isto leva a reflexão para o campo da coesão social, colocando em jogo a viabilidade das sociedades e de sua organização, o que implica a transferência de responsabilidades para os indivíduos e associações ou empresas privadas (sociedade civil organizada) em detrimento das entidades públicas.[12]

Como assevera Armatya Sen e Bernardo KLIKSBERG:

“Existe pensamento – e ele é muito rico – fora do pensamento convencional. E ele pode ser útil para as pessoas cuja dignidade e cujos direitos ao desenvolvimento e à liberdade deveriam ser a prioridade e o objetivo final de qualquer economia.”[13]

Diante desse contexto, o desenvolvimento econômico ganha contorno e um espaço no rol das liberdades fundamentais, cujo conteúdo é visto pelo constitucionalismo como um valor, o qual, metodologicamente, compõe a estrutura da norma de direito fundamental[14], guardando conexão com os direitos fundamentais das constituições e convenções de direitos humanos.

3. Direitos Fundamentais na perspectiva valorativa: a defesa do consumidor como direito fundamental

Os direitos fundamentais são concebidos segundo uma estrutura dual: junto a sua concepção tradicional de direitos subjetivos frente ao poder público, aparecem como normas objetivas que expressam conteúdo axiológico de validade universal e que, tomadas em conjunto, dão origem a um sistema de valores. Este sistema de valores afeta não apenas o ordenamento constitucional, mas o sistema jurídico em seu conjunto.[15]

Nesse aspecto, os direitos fundamentais ganham a cada dia a função “pluridimensional”[16], na medida em que se manifesta no âmbito dos processos de crescimento e etapa evolutiva um refinamento dos meios e das possibilidades do texto por meio da interpretação constitucional[17]. Assim, os direitos fundamentais apresentam-se em três dimensões protetoras: (a) direito fundamental clássico, mais conhecida como perspectiva subjetiva; (b) garantia institucional, que se vislumbra na perspectiva objetiva e (c) norma fundamental valorativa, dimensão que adquire importância nos dias atuais, tendo em vista a dinâmica que se impõe na expressão de valores constitucionais para o âmbito internacional e entre os contextos dos Estados Constitucionais[18].[19]

Nesse sentido, a proteção e defesa do consumidor – posta como um direito individual oponível contra o Estado (CF, art. 5º, XXXII) – revela-se, sobretudo, em uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que desenvolve as três facetas que essa forma de interpretar os valores fundamentais possui. A defesa do consumidor, portanto, apresenta-se como direito fundamental por se expressar com o efeito irradiante, o efeito dirigente e o efeito contra terceiros.

O efeito irradiante da defesa do consumidor apresenta-se não apenas como um princípio geral da atividade econômica (CF, art. 170, inciso V), mas também como vinculação aos poderes públicos (Congresso Nacional e, em seguida, o Presidente da República) para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor (ADCT, art. 48).

O CDC constitui, sem sombra de dúvidas, o que a doutrina constitucional revela, nos dias atuais, como uma lei constitucional. A proteção constitucional é verificada, por exemplo, nos artigos relacionados à Política Nacional das Relações de Consumo (CDC, art. 4º e 5º) ou rol de direitos do consumidor (CDC, art. 6º e 7º). O conteúdo contido nesses dispositivos está protegido, a partir da interpretação por meio dos princípios norteadores da interpretação constitucional[20], pelas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º, inciso IV), diante do aspecto constitucional que os reveste. Logo, a codificação desses valores fundamentais no CDC exprime constatação do efeito irradiante da proteção constitucional conferida ao consumidor.

Além desse efeito irradiante, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais permite outro tipo de efeito: o efeito dirigente. A eficácia dirigente dos direitos fundamentais parte da premissa da Constituição Dirigente, desenvolvida por Canotilho[21], que consiste no desenvolvimento de políticas públicas no seio dos programas constitucionais. Trata-se de uma evolução promovida pela Teoria da Constituição, que identifica as políticas públicas como parte dos movimentos constitucionais[22].

Nesse sentido, a Política Nacional das Relações de Consumo constitui um prolongamento dos efeitos de uma norma de direito fundamental possui, na perspectiva de uma eficácia dirigente, na medida em que se apresenta como o instrumento que visa respeitar a segurança, a saúde e a dignidade do consumidor, protegendo seus interesses econômicos para lhe garantir uma melhoria da qualidade de vida, a partir dos parâmetros principiológicos propostos, como:

1. Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
2. Proteção efetiva do consumidor pela ação governamental, seja por iniciativa direta, pelo incentivo no desenvolvimento de entidades associativas, pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, ou ainda, pela presença do Estado no mercado de consumo;
3. Estudo constante das modificações do mercado de consumo;
4. Racionalização e melhoria dos serviços públicos;
5. Coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a extensão a aspectos relacionados ao desenvolvimento econômico, como a concorrência desleal e a inadequada utilização de inventos e criações industriais;
6. Controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, bem como a criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo, por parte dos fornecedores;
7. Educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo e
8. Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios norteadores da ordem econômica, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

Além do efeitos irradiante e dirigente, a proteção e defesa do consumidor, na perspectiva valorativa-normativa, também revela o efeito contra terceiros. É o que a doutrina constitucional denomina como a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares[23].

O efeito horizontal nas relações de consumo ficou reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.591. O desfecho final do julgamento ocorreu em 07.06.2006, com o score de 09 votos julgando a ação improcedente contra 02 votos que aplicavam a interpretação conforme a Constituição. Na ocasião do desfecho, salienta-se o voto do Ministro Celso de Mello, o qual ressaltou a qualificação da proteção do consumidor como valor constitucional (CF, art. 170, V), no sentido de que as atividades econômicas estão sujeitas à fiscalização e à ação normativa do Estado, como ente regulador (CF, art. 174, caput) da atividade econômica e defensor do consumidor (CF, art. 5º, XXXII), com o dever de evitar práticas abusivas por parte das instituições bancárias.[24]

No contexto atual do século XXI, percebem-se feições específicas e diferenciadas entre direitos fundamentais e o direito privado. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas nada mais é do que a vinculação das pessoas naturais ou jurídicas aos direitos fundamentais.[25]

Desse modo, discute-se a existência de duas perspectivas para a eficácia horizontal: (a) material, que trata da existência ou não de uma vinculação dos sujeitos particulares aos direitos fundamentais, estabelecendo-se a amplitude dessa vinculação; e (b) processual, no que diz respeito aos meios para tornar os direitos fundamentais efetivos nas relações interprivadas, ou seja, a possibilidade de um particular (CONSUMIDOR), via ação judicial, opor-se diretamente a eventual violação de seu direito fundamental por parte de outro particular (BANCOS).[26]

A justificativa para a eficácia imediata dos direitos fundamentais está no fato de que o Estado Constitucional Contemporâneo estrutura-se na tutela da dignidade e da liberdade da pessoa (conceito mais amplo e complexo do que a autonomia da vontade na qual se funda o Estado Liberal).[27]

Com efeito, a dignidade e a liberdade da pessoa humana estão armazenadas no seio da sociedade, e por essa razão o respeito e a proteção desses valores exigem que os direitos fundamentais nos quais elas se fundamentam possam se fazer valer frente aos particulares.[28]

4. Defesa do Consumidor como pressuposto para o desenvolvimento como liberdade

A constatação da defesa do consumidor como um valor constitucional protegido permite a sua interpretação como uma das liberdades a constar no desenvolvimento econômico proposto por Armatya Sen.

Essa liberdade fundamental passa a alçar vôos maiores, na medida em que constitui como um dos parâmetros que as empresas e demais agentes, na qualidade de fornecedores, observarão para o desenvolvimento de sua atividade econômica.

Os poderes públicos também realizam políticas que induzem beneficiar o consumidor e promover o desenvolvimento econômico e tecnológico dos produtos, por meio da concorrência. É o caso, por exemplo, das exigências mais rigorosas para o selo de economia (de energia) da linha branca (produtos como geladeiras, fogões, máquinas de lavar) que o Inmetro está impondo às respectivas empresas[29]. Além do benefício para o consumidor, as conseqüências para os diversos setores da economia são visíveis, com a necessidade de investimento em novas tecnologias, na formação de pesquisadores para desenvolver esse produto, na economia de energia e no aquecimento do mercado concorrencial, possibilitando que empresas possam crescer no ranking da concorrência desses tipos de produtos.

Outro ponto interessante, e que se refere à proteção à saúde, à segurança e ao direito de informação dos consumidores está sendo discutido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.311, em que está em xeque a ponderação de bens antagônicos, entre a defesa do consumidor e a livre iniciativa e a livre manifestação do pensamento dos fornecedores de produtos tabagistas.

A participação do Poder Judiciário, sobretudo da Suprema Corte, em casos difíceis como esse revela a importância da interpretação constitucional na realidade das pessoas. No caso em exame, trata-se de uma liberdade econômica que apresenta como um dos resultados um problema de saúde pública, a ser resolvido não apenas com medidas de ordem financeira ou contingencial de investimentos no aparato de saúde, para cuidar de doenças e debilitados pelo uso de produtos oriundos do cigarro, mas de conscientização do consumidor e vinculação das disposições relativas à publicidade e à propaganda (CDC, art. 36 a 38), a fim de que a liberdade de confeccionar produtos do tabaco seja compatibilizada com a livre escolha pelo consumidor, o qual estará consciente dos riscos que o consumo de determinado consumo pode causar a sua saúde.

5. Conclusão

A defesa do consumidor constitui um dos princípios norteadores da livre iniciativa no desempenho da atividade econômica do Estado Constitucional e Democrático brasileiro. No entanto, ao se revelar como um valor fundamental, a proteção e defesa do consumidor não apenas se revela como um direito fundamental, mas a sua concretização implica no desenvolvimento econômico.

Sob o prisma de Armatya Sen, o desenvolvimento das políticas públicas de defesa do consumidor pode conduzir ao desenvolvimento econômico e tecnológico, bem como influenciar em outros campos transversais que a seara jurídica participa, como as políticas de saúde pública e de conscientização do modo de consumo de determinados produtos que impõem riscos à vida, à saúde e à integridade física do consumidor.

Cabe, nesse aspecto, aos poderes públicos e atores privados desempenharem seus papéis no cenário atual levando a defesa do consumidor, em sede de perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, como uma liberdade fundamental apta a propiciar o desenvolvimento não apenas do Estado, mas também da atividade econômica.