DISCUSSÃO JURÍDICO-PENAL SOBRE A FORMAÇÃO DE UM BANCO DE PERFIS GENÉTICO PARA FINS CRIMINAIS E SUA REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL

João Beccon de Almeida Neto

Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS.  Bolsista pela CAPES. Pesquisador associado no Laboratório de Bioética e de Ética Aplicada a Animais do Instituto de Bioética da PUCRS

Paulo Vinicius Sporleder de Souza

Professor adjunto de Direito Penal nos cursos de Graduação em Direito e de Pós-graduação em Ciências Criminais da PUCRS; Doutor em Direito (ciências jurídico-criminais) pela Universidade de Coimbra (Portugal).

DISCUSSÃO JURÍDICO-PENAL SOBRE A FORMAÇÃO DE UM BANCO DE PERFIS GENÉTICO PARA FINS CRIMINAIS E SUA REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL

CRIMINAL-LEGAL DISCUSSION ON THE FORMATION OF A DNA PROFILES DATABANK FOR CRIMINAL PURPOSES AND ITS REGULATION IN BRAZIL

Resumo: O presente trabalho versa sobre uma das conseqüências do desenvolvimento científico que envolve a tecnologia do ADN, uma das vedetes da atualidade: banco de dados genéticos. Ele pode ser constituído de distintas formas e para diferentes finalidades, sendo uma e objeto desse estudo, o feito para a identificação criminal. Uma base feita com esse objetivo pode ser uma importante ferramenta à resolução de muitos delitos. A partir de uma revisão bibliográfica, legislativa e jurisprudencial, tanto pátria como em Direito comparado, o presente trabalho objetiva investigar, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, analisar os aspectos jurídicos que envolvem o uso de um banco de dados de perfis de ADN com fins criminais.

Palavras-chave: Impressão digital do ADN; Banco de dados genéticos; Intimidade; Privacidade

Abstract: This present work do a thorough study about a consequences of scientific development that involves the DNA technology, the prominent: Genetic Databank. He can be constitute by distinct forms and different purpose, it being a object of this study, your use for the criminal identification. A database made with this objective can be a important tool to solve much crimes. From a legislative and jurisprudential bibliographic review, so much homeland as comparative law, this present monograph work has the objective to investigate without the claim of exhausting the subject to analyze the legal aspects that involve the use of DNA profile databank with criminal intentions.

Key words: DNA fingerprint; DNA databanks; Intimacy; Privacy

Sumário: 1. Considerações iniciais 2. Banco do ADN para fins criminais: evolução histórica, conceitualização e introdução as formas de constituição 3. Discussões hodiernas: a eternização dos dados e sobre os indivíduos que a compõem 4. Considerações finais

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em dezoito de maio de dois mil e nove, Brasil e EUA assinaram um acordo de cooperação internacional para criação, em nosso país, do primeiro banco de ADN, de âmbito nacional, para fins de identificação forense. [1] Por meio deste documento, a polícia federal brasileira terá concedido o Direito ao uso do CODIS - Combined DNA Index System, banco de dados genéticos nacional americano, coordenado pelo Federal Bureau of Investigation (FBI), em território nacional daquele país. Um referencial deste calibre, representar uma ferramenta extraordinária de investigação criminal, posto que, apesar de não ser definidor, a identificação por meio do perfil genético, não raramente, auxilia o início das investigações, apontando, por meio das amostras colhidas na cena, suspeitos que não apresentariam qualquer ligação com o delito senão fosse justamente a co-relação entre os marcadores genéticos deste com as amostras colhidas na cena. Por outro lado, da mesma forma, esta forma de identificação serve para inocentar acusados ou excluir suspeitos uma vez constada divergência.

O ácido desoxirribonucléico (ADN, ou DNA se utilizarmos a terminologia inglesa) é o material genético nuclear dos seres humanos e está presente em todas as células do nosso organismo. É ele que determinada a função de cada célula, dando assim a cada indivíduo suas características, que podem ou não manifestarem-se ao longo de sua vida. Constitui-se por duas cadeias de nucleotídeos que se enrolam formando uma dupla hélice. Os nucleotídeos, por sua vez, são unidades moleculares compostas por um grupo fosfato, um açúcar e uma base nitrogenada. Os hoje denominados marcadores, originam-se dos estudos desenvolvidos por um grupo de pesquisadores ingleses da Universidade Leicester, capitaneados pelo prof Alec Jeffreys, na segunda metade da década de 1980, onde, pela primeira vez, aplicaram os conhecimentos sobre genética como forma de identificação e individualização humana. [2] Os resultados, demonstraram que há uma grande variabilidade em certas regiões de minissatélites do genoma humano, que, ao serem estudas, nos ajuda “[...] a obter informações sobre a individualidade humana e as diferenças que existem de uma pessoa para outra” ^[3], já que são pequenas regiões de seqüências de nucleotídeos repetidas varias vezes e que diferem de um indivíduo para outro. ^[4]

Por certo o homem desde o início da civilização demonstrou uma preocupação civil e penal de identificar cada pessoa, mas em que pese inúmeras tentativas, na grande maioria antropométricas, só logrou seu êxito com o advento das impressões digitais, que revolucionou a forma de identificação pessoal. [5] Por isso, os estudos publicados pela equipe de Leicester, denominaram o método de identificação genética de “DNA fingerprinting” ^[6]. A demonstração da potencialidade dessa nova forma de identificação, fez com que os primeiros estudos publicados, que incluíssem referências a nova tecnologia popularizasse a chamada “impressão digital genética”. ^[7]

A partir desses estudos, a tecnologia genética vestibulou sua utilidade na identificação forense, tendo em vista a amplitude de possibilidades fomentadas.

2. BANCO DO ADN PARA FINS CRIMINAIS: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITUALIZAÇÃO E INTRODUÇÃO AS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO

Um banco de ADN pode ser entendido como um conjunto estruturado de resultados de testes de análise da ADN, que se conserve materialmente em registros manuais ou numa base de dados informatizada. [8]

Pode-se ter uma base de dados de ADN a partir, resumidamente, de dois diferentes critérios: de pessoas identificadas ou de amostras de pessoas desconhecidas.

Muitos países já utilizam esta ferramenta hodiernamente. Os EUA foi o primeiro país a discutir o uso de tal ferramenta, em 1989, e o primeiro a programarem em escala nacional, em 1994, com o conhecido CODIS - Combined DNA Index System. [9] No âmbito europeu, observaremos que o vestíbulo das primeiras discussões iniciaram em meados da década de noventa do século passado. Neste momento observaremos documentos internacionais sobre o tema, promulgando orientações sobre o uso e implementação de um banco de dados genéticos. Muitos países, todavia, também apresentavam projetos legislativos e discussões nos mesmos sentidos. Em regra as orientações e recomendações tendiam ao combate de crimes sexuais, devido ao fato de ser comum a obtenção de amostras do criminoso e também pelo fato de muitas vezes a única prova limitar-se ao depoimento da vítima. Contudo, logo as discussões passaram a abarcar a inclusão de combate a outros delitos, como homicídio, terrorismo, e outros de maior poder ofensivo. Muitos defendem, inclusive, a inclusão de crimes menos graves, como furto, uma vez que o criminoso tende a cometes estes, antes de “evoluir” para mais gravosos e assim isso aumentaria a eficiência do banco, que só pode identificar, por sua vez, aqueles que já o compõem. [10]

No Brasil, a utilização do DNA, está restrita aos casos criminais fechados, onde se compara as amostras extraídas na cena do crime ou da vítima com as amostras dos suspeitos, quando estes não se recusam; ou aos casos civis de identificação de desaparecidos ou de investigação de paternidade. Por outra banda, em sede de discussão parlamentar, vislumbramos alguns projetos de lei visando à criação de banco de dados, via civil, por meio da coleta e utilização do ADN. ^[11] Contudo, esses documentos pecam pela injuridicidade e pela falta de adequação constitucional. Apesar disso, não podemos olvidar de citar que desde maio do ano passado, a Polícia Federal brasileira assinou um convênio com o FBI para o compartilhamento do programa CODIS ^[12], possibilitando a constituição da Rede Integrada dos Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG) em nosso país, a partir da Rede Nacional de Genética Forense, criada e organizada, por sua vez, em 2003 pela Secretaria Nacional de Segurança Nacional (Senasp) [13], o que, por conseguinte, irá forçar de forma breve uma nova proposição legal visando a sua regulamentação. [14]

3. DISCUSSÕES HODIERNAS: A ETERNIZAÇÃO DOS DADOS E SOBRE OS INDIVÍDUOS QUE A COMPÕEM

Atualmente, os principais debates envolvendo esta ferramenta de investigação criminal giram em torno do armazenamento dos perfis, nomeadamente a quem vai ter seu ADN submetido, se somente os condenados ou se também os suspeitos de algum crime; e sobre o tempo em que a amostra permanecerá no banco de dados para consulta, se de forma indeterminada ou por um período limitado pela legislação.

Com relação à sua constituição, há autores que induzem interpretações que o ADN é um dado de identificação do indivíduo como a impressão digital e que sendo assim poderia o Estado formar um banco a partir de toda a população. ^[15] Para esses, uma base de dados geral de toda uma população seria, do ponto de vista técnico, perfeitamente possível. Mas, por mais tentadora e atrativa que for, “[...] para muitos governantes, os problemas éticos e legais expostos são muito numerosos, poderia dizer-se que demasiados para que fosse possível a criação desse tipo de base de dados.” ^[16]

Já para outra corrente, numa posição mais comedida, o ADN é mais do que uma forma de identificação, é unidade e pessoalidade do indivíduo, com informações não só individuais, como também dados genéticos relacionados com as características hereditárias, e que, portanto, seu uso deve ser limitado a suspeitos e posteriormente, achada a amostra do criminoso, as dos demais suspeitos devem ser descartadas, fazendo com que o banco seja constituído somente por condenados. ^[17]

Considerando que o propósito inicial dos bancos de dados genéticos era a resolução de crimes com altos índices de reincidência que por sua natureza facilita a coleta de indícios biológicos no local onde o ocorrera, tem-se como lógico delimitar a composição da mesma pelos condenados dos delitos em questão. A inclusão temporária dos suspeitos seria enquanto durassem as investigações, já que, uma vez esgotadas as chances do mesmo ser o culpado, a sua permanência poderia ser interpretada como uma pena. Porém, dissonantes vozes defendem que pelo próprio princípio introduzido pelo ficheiro de ADN, a prova com base na probabilidade, a inclusão serviria para aumentar o grau de fiabilidade dos resultados. Na verdade, para esses, o ideal seria uma base a partir de todos os perfis da comunidade de abrangência do mesmo, que, seja por dificuldade de aceitação, seja por problemas logísticos de implementação em grande escala, seja ainda pelos avultantes gastos que a mesma cobraria, tem-se como improvável. Por isso, o englobamento de toda e qualquer amostra seria encarado como fase intermediária e que só viria em benefício da sociedade. ^[18]

Dentro dessa temática, podemos ainda discutir se todo e qualquer delinqüente deva ser objeto do arquivo. Isto é, se o mesmo englobará todo tipo de delito ou se a partir determinados delitos. Em alguns países, como na Inglaterra, veremos aplicação deste modelo, apesar de que o mais usado seja com base na seleção de alguns crimes. ^[19] Note-se que este é um critério nitidamente ligado às origens do uso do ADN como prova forense.

Nesse diapasão, o Reino Unido e os EUA levantam algumas discussões quanto aos seus aspectos prático-jurídicos. Em recente entrevista em um programa televisivo, no mês abril passado, o presidente norteamericano Barack Obama anunciou o incremento de uma prática relativamente nova no uso CODIS, mas, por outro lado, de aplicação legal questionável em grande parte dos países desenvolvidos: tomar e manter amostras de ADN de indivíduos presos por um crime, mas não condenado. Ou seja, colocando ADN de pessoas inocentes em bases de dados criminais. O presidente justificou sua afirmação com base no fato de esta ser uma prática comum no Reino Unido desde a implementação de seu sistema, na década 1990, e que a identificação por ADN não se diferencia da feita por impressão digital ou por uma foto. [20]

Contudo, esta é uma política muito criticada pelos defensores dos Direitos humanos. Inclusive, cabe ressaltar que o próprio Reino Unido fora condenado, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), por unanimidade, em 2008, pela sua política de manter amostras genéticas de presos após sua libertação, por violação ao Direito à vida privada e familiar codificada pela Convenção Européia dos Direitos do Homem. No momento da decisão, o banco de dados do Reino Unido incluía mais de 4,5 milhões de perfis de ADN - mais de 5% de sua população, sendo que, um quinto desses perfis foi retirado de pessoas sem antecedentes criminais. [21]

Tal condenação, por certo, forçou o Reino Unido a realizar uma mudança em seu ordenamento jurídico, retroagindo um pouco em suas práticas abusivas, uma vez que a nova Crime and Security Act 2010, que entrou em vigor no início de abril deste ano, prevê um limite temporal de seis anos a permanência dos perfis de suspeitos ou presos não condenados. Esta foi a resposta do Reino unido ao TEDH. Este tema, por sinal, ainda fora uma dos pontos nevrálgicos da última disputa eleitoral na região. [22]

Por certo, as chances de duas pessoas apresentarem o mesmo perfil genético são de uma em um milhão e que quanto mais perfis o banco abarcar, maiores serão as chances de se ocorrer uma identificação de suspeito. Até porque, o próprio aspecto parental acaba, muitas vezes, otimizando o banco de dados genéticos, possibilitando a inclusão de suspeitos que sequer compõem o banco de dados, já que os perfis entre os membros de uma mesma hereditariedade apresentam certa similaridade. [23]

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, o tema em tela, quiçá por sua incipiência, é carente de literatura especializada nacional, o que traz, assim, mais instigações em sua abordagem. Sua importância, por outro lado, eleva-se ainda mais se considerado os canais de debates no cenário internacional: são mais de dez anos de discussões legislativas e doutrinárias que fomentaram diversos documentos e normas internacionais.

Não há, em nosso ordenamento jurídico, legislação pertinente ao fomento de um banco de ADN, o que instiga a presente investigação, já que a vontade política em sua implementação cresce de forma gradativa, ainda mais se levarmos em conta o anuncio, em maio do ano passado, da assinatura do convênio internacional entre a Polícia Federal brasileira e o Federal Bureau of Investigation (FBI) americano, para o compartilhamento do CODIS com governo brasileiro. Mais do que visível está a necessidade de se promover debates para tratar o assunto de forma séria.