Título do trabalho: ESTADO DE Direito, CIDADANIA E POLÍTICAS PÚBLICAS:  a fundamentalidade do deferimento judicial de medicamentos

 

Autores:

 

1)             TALITA TATIANA DIAS RAMPIN

 

Qualificação: graduada pela Universidade Estadual Paulista (UNESP), em Franca (SP); mestranda em Direito pela UNESP, em Franca (SP); pesquisadora bolsista da CAPES.

 

2)             ALUÍSIO IUNES MONTI RUGGERI RÉ

 

Qualificação: graduado pela Faculdade de Direito de Franca; mestrando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP); Defensor Público do Estado de São Paulo.

Produção intelectual anterior: livro “A responsabilidade civil como sistema aberto”, Editora Lemos e Cruz, 2007. Artigos publicados: “A Defensoria Pública como instrumento de acesso à justiça coletiva: legitimidade ativa e pertinência temática”, Revista de Processo n.167; “A pertinência temática nas ações coletivas”, Repertório Jurisprudencial IOB; “A Defensoria Pública como instrumento de tutela coletiva do meio ambiente”, portal Jusnavegandi.

 

Declaramos, para os devidos fins, que o presente resumo expandido apresentado é inédito e nos responsabilizamos por seu inteiro teor, estando, inclusive, de acordo com os ditames estabelecidos no edital de chamada de trabalhos do Congresso de Carreiras Jurídicas, tanto para a apresentação como para a publicação posterior do trabalho completo.

 

 

RESUMO: O presente trabalho analisa o caráter promocional da tutela jurisdicional do Direito à saúde. Analisa as vertentes do Estado de Direito e a fundamentalidade dos Direitos fundamentais no âmbito do Estado Democrático de Direito brasileiro. Investiga de que modo os instrumentos de tutela coletiva contribuem para a efetivação do Direito á saúde. Aponta a tutela jurisdicional, particularmente o deferimento judicial de medicamentos, como pressuposto da democracia e cidadania brasileira.

Palavras chave: Direitos fundamentais, tutela jurisdicional, Direito á saúde, medicamentos

 

Premessa: Questo articolo analizza il carattere promozionale tutela giurisdizionale del diritto alla salute. Esamina gli aspetti dello stato di diritto e la fondamentale dei diritti fondamentali, sotto il governo democratico di diritto in Brasile. Indaga come gli strumenti di tutela collettiva contribuire alla realizzazione del diritto alla salute. Punti di tutela giurisdizionale, in particolare l'approvazione giudiziaria di droghe, come presupposto della democrazia e della cittadinanza in Brasile.

Parole chiave: diritti fondamentali, la tutela giuridica, diritto alla salute, medicina

 

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 O Estado de Direito 1.1 A vertente Legal: os governos per lege e sub leges 1.2 A vertente Constitucional 1.3 O Estado Democrático de Direito Brasileiro 2 A teoria dos Direitos fundamentais sob a ótica garantista 3 Instrumentos de concretização dos Direitos fundamentais 3.1 A tutela de Direitos coletivos 3.2 O caráter promocional do deferimento judicial de medicamentos CONCLUSÕES Bibliografia

 

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho analisa a concretização dos Direitos fundamentais, mais especificamento do Direito á saúde, no Estado Democrático de Direito brasileiro através da atuação judicial, entendendo que por meio desta via é possível realizar o ideal democrático de cidadania e dignidade da pessoa humana, tal como previsto no texto constitucional.

O tema proposto é atual e embora a noção de cidadania seja idéia de construção histórica remota, a sua consubstanciação atual difere, em muito, dos moldes com os quais fora forjada na antiguidade Greco-romana clássica.

O estudo dos instrumentos de concretização da cidadania vai ao encontro das especulações sobre a fundamentalidade dos Direitos fundamentais, adquirindo maior relevância na medida em que o contextualizamos em um Estado e Direito que se declaram, pretensamente, democráticos (v.g. Brasil, através da Constituição Federal de 1988). Notamos, sem muito esforço, que entre os interesses expressos na norma fundamental e a realidade que se efetiva em nossa volta há um abismo ou, no mínimo, um descompasso, remetendo-nos, inexoravelmente, à indagação: os Direitos fundamentais são realmente fundamentais? Em que medida são eles realizáveis e até mesmo desejáveis?

O enfoque que ora pretendemos adotar vai ao encontro dessas problemáticas, pois encara a cidadania sob o prisma da efetividade. E mais. Revela-se de extrema importância para a potencialização dos Direitos humanos e, inclusive, para a conformação das próprias estruturas fundantes do Estado brasileiro.

Adotando uma postura positiva[1], debateremos temas nevrálgicos do constitucionalismo contemporâneo, contestando a estrutura legal e o pensamento dogmático vigente, adotando o que Luis Fernando Coelho denomina “dialética da participação”[2]: analisaremos criticamente o contexto fático de construção e violação da cidadania para, a partir dessa realidade e da conscientização do papel do Direito e do jurista frente a conflituosidade social, contribuir para a implementação de uma ciência ou teoria que efetivamente tutele os Direitos fundamentais. Referido desiderato somente poderá ser alcançado através de uma hermenêutica constitucional comprometida com a concretização dos objetivos e fundamentos do Estado em que se insere.

O desafio maior a ser enfrentado é desvendar como o regramento e a realização desta gama fundamental de Direitos é recepcionada no Brasil. Nesse sentido, restringiremos territorialmente nosso estudo à hipótese brasileira e, cronologicamente, aos limites do Estado Democrático de Direito instaurado com a CF/88. Face a relevância que a temática vem adquirindo nos últimos anos, enfocaremos um Direito fundamental em especial: o Direito à saúde e sua tutela jurisdicional.

A fundamentação adotada possui lastro no constitucionalismo contemporâneo[3], e volta seu olhar para a potencialização dos Direitos fundamentais, não só no plano teórico, mas, sobretudo, no plano concreto, entendendo-os como verdadeira expressão da cidadania e da democracia, pretendendo, com isso, dar máxima efetividade ao texto constitucional a partir de uma interpretação ampliativa da CF/88.

Para tanto, foi necessário superar as dissidências doutrinárias quanto à classificação do “Estado de Direito”, que, para fins meramente metodológicos, foi brevemente trabalhado a partir da abordagem garantista de Luigi Ferrajoli e, posteriormente, de Sérgio Cademartori. Através da análise da hipótese sui generis brasileira, como vertente constitucional que é do Estado de Direito, dimensionaremos a cidadania como expressão democrática dos Direitos humanos. Nesse sentido, nortearemos a adoção, pelo Estado, de uma postura prospectiva pós-moderna, que se volta mais à concretização do que à mera declaração de Direitos fundamentais.

 

1 O Estado de Direito

 

Não seria original de nossa parte afirmar que a concepção de “Estado de Direito” é multifária, havendo inúmeros significados os quais, por seu turno, dependem da própria idéia que se tem do Direito[4]. Se várias são as definições que a expressão pode designar, e se igualmente várias são as noções que podemos ter sobre “Direito” e “Estado”, é preciso cautela ao tratar de temática tão emblemática quanto o é a questão da caracterização do Estado brasileiro, posto tratar-se, como o próprio nome indica, de um Estado de Direito qualificado pelo princípio democrático.

José Afonso da Silva[5], ao dedicar-se ao estudo do Estado de Direito, pontua que este conceito, em sua origem, é tipicamente liberal e tem como características: (a) a submissão ao império da lei[6]; (b) a divisão de poderes; e (c) o enunciado e a garantia dos Direitos individuais. Contudo, a expressão diz pouco ou nada sobre o conteúdo material desse Estado, levando-o a conviver com ambigüidades e adaptações deturpadas a tal ponto que o seu sentido tendeu para uma concepção formal de “Direito” e “Estado”. Estes termos, que ora se aproximam (como na doutrina kelseniana), ora se afastam ou se completam, ficaram então volúveis aos interesses do poder dominante, e “o “Direito” acaba se confundindo com o mero enunciado formal da lei, destituído de qualquer conteúdo, sem compromisso com a realidade política, social, econômica, ideológica enfim (o que, no fundo, esconde uma ideologia reacionária)”[7]. Nesse sentido, a expressão Estado de Direito se identifica com Estado Legal, constatação esta que permite-nos entender como aquele pode, por vezes, dar o suporte necessário para que um governo ditatorial se legitime no governo.

Sérgio Cademartori[8], em profícua análise sobre as vertentes do Estado de Direito, afirma que a criação de mecanismos de defesa do cidadão frente ao poder é um dos temas nevrálgicos da teoria política. Para ele, referidos mecanismos adquirem contornos peculiares na nova forma de Estado que surge no século XIX, criado para satisfazer os anseios da burguesia ascendente e conter os impulsos patrimonialistas[9] e clientelistas do poder tradicional, calcados em critérios pessoais de privilégio e vantagem. Nesse diapasão, o Estado incipiente insere-se em um contexto de progressiva transformação do poder rumo à impessoalização da dominação.

Cademartori recorre à nomenclatura utilizada por Weber para se referir a um tipo “puro” de dominação, que inexiste na empiria: a dominação legal-racional. Referida nomenclatura se justifica pela materialização de ordens por meio de normas legais, impessoais e genéricas - inclusive com previsão de conseqüências jurídicas – e pelo uso de um cálculo racional utilitário do dominado sobre a obediência às ordens do soberano (ponderação sobre as vantagens e desvantagens do cumprimento dessas ordens).

A partir de então, forma-se uma burocracia de expediente que age através de procedimentos e se caracteriza por (a) fundar sua legitimidade na crença de legalidade e autoridade dos dominados em relação ao domínio, (b) possuir ordenações pactuadas ou então outorgadas e (c) sujeitar o próprio soberano à ordenação. Esta “dominação burocrática” encontra na “formalidade” o princípio básico de sua organização e se consolida progressivamente através de “versões” do Estado de Direito: o governo per lege, o governo sub lege e o Estado Constitucional de Direito.

 

1.1 A vertente Legal: os governos per lege e sub leges

 

O primeiro momento[10] a ser observado é o governo per lege, que consiste em uma forma de dominação burocrática que age através de ordens gerais e abstratas. Ao contrário do que ocorreu com a dominação absolutista real (lastreada em critérios pessoais de privilégios), o governo per lege pressupõe um conjunto de formalidades que o poder deve respeitar para se expressar e, assim, assegurar a validade e vinculação dos dominados às normas. Referida atuação atende ou satisfaz os princípios da igualdade (generalidade e abstração das normas) e da liberdade (estabelecimento da norma como manifestação legítima da vontade geral.), motivo pelo qual ocorre a juridificação do poder e o absolutismo monárquico é substituído pela modalidade legislativa (instrumentalizada por meio de leis e atuação de assembleias soberanas). Encontramos nesse governo o marco da correlação do Direito com a lei, reducionismo o qual marca de forma indelével a teoria do Direito e da justiça.

Outro momento do Estado de Direito é o governo sub lege, oportunidade em que o próprio poder soberano é subordinado a normas superiores, as quais não lhe é dado suprimir ou violar (submissão de todo o poder ao Direito). Neste esteio, toda e qualquer ação governamental sofre um processo de legalização. Este governo determina a afirmação do Estado Liberal ou legislativo de Direito e propicia uma inversão de papéis: o Direito submete o poder, disciplinando e limitando.

Notemos, pois, que há uma distinção entre as idéias de governo e do exercício do poder traçadas: enquanto o governo sub lege refere-se às relações do poder com suas próprias normas, com o Direito ao qual se declara submetido, o governo per lege aponta para aspectos formais do poder em suas relações com os súditos ou dominados (exigência da satisfação de determinadas formalidades pelas normas para que as mesmas sejam consideradas válidas e vinculantes). São formulações de estreita vinculação axiológica que se explicam pelo acompanhamento, da submissão do poder ao Direito, da expressão do poder preferencialmente através de normas gerais e abstratas.

 

1.2 A vertente Constitucional

 

O Estado Constitucional de Direito surge a partir da crise do Estado de Direito em sua versão legislativa e logra superá-lo. Referida crise decorre do uso da lei como meio de regulação social no Estado Liberal e tem como vetores: o desvio do modelo liberal com a praxis sócio-econômica e a constatação do caráter conflitivo da realidade social. Trata-se da crise revelada pela constatação da não neutralidade do Direito com respeito aos conflitos sociais.

A tomada de consciência de que o Direito não se situa num âmbito separado do real conflui para a percepção de que ele próprio, o Direito, é parte do conflito social. A partir daí, questiona-se a capacidade da lei e do poder legislativo em regular adequadamente a vida social e política, motivo pelo qual a eficácia do Direito é restaurada como limite ao poder.

Nesta transição do Estado legislativo para o constitucional, o conceito de legalidade sofre um redimensionamento, passando a referir não a pura e simples submissão dos indivíduos à lei, mas sim a submissão de todo o poder ao Direito. Também a noção positivista do Direito sofre uma alteração, não mais se equiparando ou se reduzindo à lei. É sob esses influxos que se firma o caráter normativo das Constituições, como norma vinculante e superior que impõe a todos os poderes do Estado o respeito ao sentido e conteúdo das normas constitucionais (supremacia das Constituições).

Konrad Hesse[11] ao estudar a força normativa da Constituição problematiza o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. Na dicção do jurista “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade”. Defere-se, então, a força normativa da Constituição: uma força própria, motivadora, ordenadora da vida no Estado.

O Estado Constitucional possui uma peculiaridade intrínseca à sua forma de organização de poder: a positivação de Direitos humanos à sua ordem jurídica. Tais Direitos são elencados pela Constituição desses Estados como Direitos fundamentais, que atuam com forma de limitar a atuação estatal frente aos indivíduos e ainda contribuem como tábua de valores ou princípios a nortear a vida em sociedade. O Brasil, como Estado Constitucional que é, possui em sua CF/88 diversos Direitos fundamentais, muitos deles elencados em Título próprio, logo no início o texto constitucional. Referia topologia não é por acaso, antes, dá indícios de sua importância na organização social do Estado.

Pela leitura do preâmbulo e de outros vários dispositivos constitucionais, percebemos que a hipótese brasileira pretende se diferenciar dentre a categoria de Estado Constitucional. Utilizando locução cunhada pela própria CF/88, o Estado brasileiro é Democrático de Direito, o que parece indicar um qualitativo diferenciador à ordem jurídica vigente.

Na verdade, há certos elementos que, quando presentes, conformam a existência de um Estado Democrático de Direito. É claro que nenhum Estado é igual a outro. Por mais semelhanças que sua estrutura e organização possam apresentar, nenhum Estado é igual a outro. Nossa afirmação parte do pressuposto que a história, a cultura, a forma de articulação política, social e jurídica são elementos ou fatores incisivos para o delineamento da forma de ser de cada Estado. Cada país possui, no mínimo, sua peculiaridade histórica, que torna sua cultura própria e única em relação aos demais países. Sendo assim, impossível crer na existência de Estados iguais.

 

1.3 O Estado Democrático de Direito Brasileiro

 

O legislador constituinte originário enunciou, já no preâmbulo da CF/88, como elemento formal de aplicabilidade a instituição de um Estado Democrático de Direito destinado a assegurar o exercício dos Direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Essa opção em adotar o princípio democrático é reafirmada no artigo 1º do texto constitucional, que o estabelece como fundamento do Estado brasileiro. O emprego do termo “democracia” como qualificativo de “Estado” possibilita a irradiação dos seus efeitos sobre todos os componentes constitutivos do Estado, inclusive sobre a ordem jurídica estabelecida, que a recebe como componente de transformação do status quo[12]. Por ser impossível afirmar o princípio democrático sem permitir que o Direito, por ele imantado, se enriqueça do sentir popular e se ajuste ao interesse coletivo[13], a CF/88 abre perspectivas para a sua concretização em um Estado de Direito com função prospectiva de modificação social através do império da lei comprometida com o ideal de justiça social.

Miguel Reale[14], remetendo à leitura dos Anais da Constituinte, infere que não foi julgado bastante dizer-se que somente é legítimo o Estado constituído de conformidade com o Direito e atuante na forma do Direito. A locução, “democrático de Direito”, expressaria então o entendimento de que “o Estado deve ter origem e finalidade de acordo com o Direito manifestado livre e originariamente pelo próprio povo”. Em última análise, o adjetivo qualifica um Estado de Direito e da Justiça Social, porquanto projeta-se antes a concretizar valores sociais do que meramente declará-los.

Faz-se imperioso para o presente estudo apontar os contornos principais do Estado Brasileiro que, por suas peculiaridades, revela um Estado Constitucional de Direito sui generis. Dentre as notas distintivas que podem ser apresentadas, encontramos os fundamentos deste Estado, que são elencados no artigo 1° da CF/88, a saber: a soberania (inciso I), a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV) e o pluralismo político (inciso V). Pela leitura dos dispositivos retro, é possível traçar as características ou estruturas fundantes deste Estado[15]: a autodeterminação do povo brasileiro em relação às demais nações do mundo (incluindo com isso a noção de salvaguarda de seus interesses e identidade cultural), o respeito à pessoa humana em sentido universal (tornando o homem “valor fonte” de todos os valores), a desestatização da economia e a vedação de qualquer forma de totalitarismo ou implantação de um sistema único partidário. Não bastasse o elenco retro, ficou ainda estabelecido no parágrafo único do artigo 1° da CF/88 que todo o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes por ele eleitos. A partir dessa afirmação, dota-se o povo como titular legítimo do poder político. Eis, pois, nossa democracia.

De fato, como bem esclarece Elton Venturi[16] em seu estudo sobre processo coletivo, o legislador constituinte não economizou esforços para conferir ao princípio democrático uma suprema importância. Isto porque notamos logo no início do texto constitucional vários dispositivos que remetem a conotação da democracia, são eles: a qualificação do Estado brasileiro como democrático de Direito (art.1, caput), a titularidade do poder ao povo que implica na concretização formal da democracia (art.1, §único) e o elenco dos objetivos fundamentais da República Federativa brasileira (art.3) que concretiza substancialmente a democracia. Venturi explica que essa insistência em afirmar o princípio democrático seria uma tentativa de implementar uma revolução do Estado Social, característica de nações que buscam amenizar as mazelas do subdesenvolvimento. No entanto, ainda na dicção do autor, infere-se um distanciamento entre tal discurso democrático e a realidade institucional, pois um Estado não se torna democrático de Direito só porque assim o declara a sua Constituição.

Entendemos que a democracia se verifica mais pela existência e funcionamento de instituições democráticas do que por mera disposição legal. Nesse sentido, muito importante é a concretização da cidadania e dos Direitos fundamentais, como pressupostos, que são, para a exteriorização da vontade popular, o estabelecimento de diálogo entre idéias diferentes, a consideração das especificidades das minorias, a promoção dos Direitos humanos (mormente aqueles positivados no texto constitucional), e, assim, a consubstanciação da democracia.

Um Estado assim qualificado adquire um papel promocional, ou seja, o próprio Estado deve intervir como agente fomentador de todo e qualquer interesse referente à cidadania e à democracia. A postura que se espera deste modelo estatal é então aquela prospectiva, no sentido de funcionar como catalisador da projeção daqueles Direitos ou interesses afetos aos Direitos fundamentais e a cidadania, para, assim, permitir a irradiação de seus efeitos sobre a democracia.

Imantado desses interesses, indaga-se: como a atuação estatal e a própria configuração do Estado pode servir para a satisfação desse desiderato?

Esse questionamento, em certa medida, foi anteriormente formulado por José Eduardo Campos de Oliveira Faria na década de 80, por ocasião da defesa de sua livre docência no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo, momento no qual debateu as contradições da democracia liberal e suas implicações jurídicas, nos seguintes termos: “como é possível, ao homem comum, problematizar as informações recebidas ao nível das obrigações jurídicas-políticas, ordenando-as numa ação transformadora da realidade?”[17].

Em seus estudos, Faria[18] contextualiza as temáticas da cidadania e justiça nas crises de legitimação do Estado capitalista. Segundo o autor, o Estado (burguês) orientou-se no sentido de sistematizar medidas necessárias para ajustar os diferentes papéis que o setor público exerce, com a finalidade de evitar perturbações no processo econômico. É impossível discorrer sobre o Estado de Direito sem abordar os reflexos da dominação que instrumentaliza. Se por um lado vivemos em uma democracia, por outro convivemos com uma realidade social paradoxal, antidemocrática, de irrefutável existência. Afirmamos um Estado Social sem nos atrever a arcar com os custos dessa afirmação. Arrolamos Direitos que não conseguimos tutelar, tornando inócuas inúmeras previsões obrigacionais[19].

 

2 A teoria dos Direitos fundamentais sob a ótica garantista

 

Luigi Ferrajoli, em sua obra clássica “Direito e razão”[20], trabalha o conceito de “garantismo” enquanto modelo normativo de Direito, que, baseado no princípio da legalidade, seria pressuposto para a conformação do Estado de Direito. Ferrajoli trabalha com o pressuposto de que justiça, racionalidade e legitimidade balizam a estruturação dos Estados democráticos, e, no entanto, a prática estatal tem revelado uma postura antigarantista, antidemocrática e, inclusive, inconstitucional. É que os Direitos constitucionais declarados (normatizados) não são concretizados (efetivados), levando o sistema jurídico a vivenciar uma profunda crise estrutural.

A teoria do garantismo, em Ferrajoli, possui três concepções: (a) o garantismo enquanto modelo normativo de Direito; (b) o garantismo enquanto teoria jurídica da validade, efetividade e vigência das normas; e (c) o garantismo como filosofia do Direito e crítica da política. E nessa última acepção que Sérgio Cademartori trabalha a questão da legitimação do Direito, procurando, com isso, evidenciar o fenômeno da justificação externa do Direito e do Estado. Segundo este autor, o garantismo[21] impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, o que permite a valoração do ordenamento a partir da separação entre o ser e dever ser Direito.

Na hipótese brasileira essa premissa fica ainda mais clara (e paradoxal), pois ao afirmar-se constitucional e democrático pressupõe não só a previsão de garantias aos cidadãos, mas também impõe uma limitação garantista ao poder constituído. Nesta oportunidade, restringiremos nossa análise ao fenômeno da legitimação ou “ponto de vista externo” do sistema jurídico.

Partindo de uma reconstrução do conceito de “igualdade”, princípio o qual o autor qualifica com a locução “nos Direitos fundamentais” (numa tentativa de superar a discrepância entre a igualdade formal e a substancial), Ferrajoli redefine os denominados “Direitos fundamentais”, os quais seriam[22] aqueles cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e realizar-lhes a igualdade.

Intrínseca à análise dos Direitos fundamentais, surge a questão da legitimidade. O modelo garantista de legitimidade compreende uma noção interna (nitidamente jurídica) e externa (moral), as quais podem ser compreendidas a partir de doutrinas autopoiéticas e heteropoiéticas, as quais, respectivamente, fundamentam o Estado e o Direito sobre si mesmos e sobre as finalidades sociais[23].

Nesse sentido, a legitimidade é verificável em graus, de acordo com a aplicabilidade das funções de cada poder constituído. Esse modelo de legitimação impõe um Estado e Direito comprometidos à determinados objetivos externos e, porque não, posteriores aos interesses internos. É a partir dessa concepção que atrela-se a atuação estatal com a realização dos Direitos fundamentais, pois um Estado, para ser de Direito, não pode se ater ao plano normativo (declarativo) mas, antes, deve se projetar à conflituosidade social, buscando amparar e concretizar os seus fundamentos na maior medida possível.

É imbuídos desses presságios, que confluem para a concretização dos Direitos fundamentais, que iniciamos nossa discussão sobre os paradigmas vigentes no Direitos, pretendendo, com isso, revelar a falácia do Direito positivo brasileiro e contribuir para a discussão sobre a fundamentalidade dos Direitos fundamentais.

 

3 Instrumentos de concretização dos Direitos fundamentais

 

Sobre a questão da concretização dos Direitos fundamentais, cumpre esclarecer, inicialmente, a problemática da teoria geracional dos Direitos humanos e a problemática do acesso á justiça. Norberto Bobbio[24] pondera que a afirmação histórica dos Direitos do homem deriva de uma inversão de perspectiva na relação Estado/Cidadão.

Bobbio aponta para o afloramento geracional dos Direitos humanos, os quais emanariam da realidade social conforme o desenvolvimento natural e inevitável das relações travadas na mesma. Nota-se, com isso, a sustentação da tese de que as alterações sociais incidem sobre o Direito, transformando-o. A atividade jurisdicional prestada pelo Estado, assim como o próprio Direito, é, pois, também passível dessas modificações.

No século XX ocorre o desenvolvimento teórico e prático dos Direitos humanos em duas direções, quais sejam: a universalização e a multiplicação. Observamos o fenômeno da multiplicação de Direitos com a proliferação, em termos quantitativos, de novos bens e interesses jurídicos. Segundo Bobbio, essa proliferação se desenvolve em três gerações, as quais correspondem, respectivamente, aos valores da liberdade, da igualdade e da solidariedade, sendo possível, no atual estágio da sociedade e do Direito, falar-se até mesmo na existência de uma quarta geração de Direitos, “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético”[25]. O segundo movimento dos Direitos humanos é no sentido de sua universalização.

Os Direitos humanos de 3ª geração expressariam o valor de solidariedade ou fraternidade. Decorrem de uma atuação social coletiva, típica do Estado Pós-Social, com o incremento das relações humanas. É a constatação de que o ser humano está inserido numa coletividade. Mas prever Direitos significa pouco. Cumpre efetivá-los.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em sua célebre obra sobre o “Acesso à Justiça”[26], dedicam-se ao estudo do significado de um Direito ao acesso efetivo à justiça, a partir da problematização dos obstáculos a serem transpostos.

Dentre os obstáculos identificáveis (recursos financeiros, aptidão em reconhecer um Direito e propor uma ação em sua defesa) há uma determinada ordem particular aos interesses difusos ou coletivos.

É nesse sentido que Cappelletti e Garth comceberam a denominada segunda onda de acesso á justiça, que, por seu turno, corresponde à representação dos interesses difusos. Essa segunda onda renovatória de acesso à justiça forçou a reflexão sobre noções tradicionais do processo civil e, inclusive, o papel dos tribunais, e porque não, também, dos próprios operadores do Direito. Os estudiosos afirmam ocorrer uma verdadeira “revolução” dentro do processo civil.

 

3.1 A tutela de Direitos coletivos

 

Notemos que essas ondas renovatórias de acesso à justiça (coletivização de processos), aliadas à terceira geração dos Direitos humanos (interesses coletivos), apontam para a erição de uma gama metaindividual de Direitos, passíveis de serem tutelados somente através de uma estrutura processual e científica específica, que é a tutela coletiva.

Nessa gama de Direitos metaindividuais encontram-se: o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, a defesa dos Direitos da criança e do adolescente, a defesa dos interesses dos idosos, dos portadores de deficiência, entre outros. Pelo simples arrolamento retro é possível depreender que os Direitos coletivos remetem, em sua totalidade, à satisfação de condições básicas para a vida digna das pessoas humanas. Por essa razão, salta aos olhos sua relevância em nossa sociedade: a tutela coletiva atua como pressuposto conformador do Estado Democrático de Direito, já que concretiza Direitos fundamentais de índole coletiva.

No Brasil, ao contrário do ocorrido nos países de tradição da common law, a introdução da tutela coletiva deu-se de forma abrupta[27], via legislativa, já que o regramento legal não aflorou naturalmente das necessidades reais, mas sim da elaboração e imposição do poder estatal constituído, como se a prática devesse se amoldar perfeitamente à teoria.

Sem pretender esvair a evolução histórica da tutela e do processo coletivos no Brasil, distinguiremos três momentos de sua difusão.

O primeiro período, compreendido entre 1985 e 1990, caracteriza-se pelo compartilhamento de um sentimento de euforia oriundo da implementação de um sistema de proteção dos Direitos coletivos lato sensu. Embora a primeira lei que versou sobre interesse coletivo remonte a 1965 (LAP), foi com a promulgação das leis n.7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP) e da n.8.798/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) que o processo coletivo ganhou relevo no cenário nacional.

Em um segundo momento – posterior à edição de leis complementares à LACP e ao CDC - atravessamos um período de restrição do uso e abrangência das ações coletivas, em que o poder público revelou uma inclinação em restringir sua potência originária como meio de contenção da realização das aspirações sociais. Nesse sentido, confluíram não só os entendimentos dos tribunais superiores (viciados por uma ideologia política avessa à conformação do Estado Democrático de Direito), mas também a postura do Executivo (ao inconstitucionalmente legislar via medida provisória e ao negar o gozo de Direitos fundamentais pela não implementação de políticas públicas) e do Legislativo (ao se abster na edição de leis voltadas à luz das pretensões e conflitos coletivos).

O terceiro momento, que representa o momento atual, caracteriza-se pela tentativa de oxigenação da tutela coletiva, através do questionamento da instrumentalidade do processo, da promoção da justiça social, da efetivação dos Direitos coletivos e do descompasso existente entre a teoria e a prática processual, redimensionando as aspirações originárias da coletivização do processo como meio renovatório de acesso à justiça^[28].

A preocupação hodierna revela uma tendência pós-moderna, em que a atuação estatal se volta mais à realização do que à declaração dos Direitos coletivos. A partir de uma superação do individualismo liberal, as tutelas coletivas eivaram-se de aspirações típicas do humanismo solidário do Estado do bem-estar social, e passaram a instrumentalizar a afirmação do Estado Democrático de Direito através da asseguração do exercício pleno da cidadania e do resgate da dignidade humana.

A tutela coletiva, em sua amplitude jurisdicional, pode conter toda e qualquer espécie de pretensão judicial, sendo instrumentalizada através de inúmeras ações. Dentre elas, destaca-se o uso das Ações Civis Públicas para implementar o Direito fundamental à saúde. Segundo Aluisio Gonçalves de Castro Mendes[29] “Muitas vezes há uma responsabilidade que seria do próprio Poder Público, do próprio Estado, mas eventualmente o próprio Estado é conivente ou pode ser até o causador do dano, como vivenciamos, por exemplo, em questões ambientais”.

Nesse sentido, primordial é a atuação jurisdicional para exigir a efetivação de Direitos fundamentais.

 

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