JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS  NA ÁREA DA SAÚDE[1]

 

MAURO LUCIANO HAUSCHILD. Procurador Federal. Especialista em Direito Público – Instituto Brasiliense de Direito Público. Ex-Diretor-Geral da Escola da Advocacia-Geral da União.

 

 

RESUMO - A trabalho desenvolve abordagem conceitual e histórica sobre os direitos fundamentais, a analisar as dimensões de direitos observadas na ordem jurídica brasileira, com especial enfoque no trato dos direitos fundamentais de segunda dimensão, particularmente a pontuar bases legais regulamentadoras do direito ao acesso à saúde, com destaque às disposições constitucionais relativas ao tema. Analisa os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível a destacar entendimentos proferidos sobre a matéria em tribunais pátrios, bem como estabelece algumas ponderações a respeito de elementos hábeis à solução de possíveis conflitos entre os mesmos, a privilegiar a necessidade de consideração de prevalência do princípio da reserva do possível. Destaca a problemática da judicialização das políticas públicas relativas à saúde, a estabelecer bases para questionamento de sua utilização excessiva.

Palavras-chave: Acesso à Saúde. Mínimo Existencial e Reserva do Possível. Judicialização de Políticas Públicas.

 

SOMMARIO - Questo articolo analizza il problema della legalizzazione delle politiche pubbliche in materia di salute, dal punto di vista della dogmatica dei diritti fondamentali, in particolare: il suo sviluppo storico e concettuali, sopratutto di seconda dimensione; la garanzia del minimo esistenziale (Existenzminimum)  e  di riserva di possibile (Vorbehalt des Möglichen). Presenta la controversia tra le norme di legge sul diritto alla salute e dei principi e delle norme dei diritti fondamentali. Si tratta dell'interpretazione giudiziaria e si tenta di fornire elementi di prova e le  possibili soluzioni.

 

 

PAROLE CHIAVE: Diritto alla salute - Minimo esistenziale e riserva di legge - Legalizzazione delle politiche pubbliche

 

 

 

SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. 1. TUTELA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 1.1 Considerações iniciais. 1.2 Os direitos fundamentais. 1.3 O direito à saúde na Constituição Federal de 1988. 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL  E MÍNIMO EXISTENCIAL.2.1 Considerações iniciais. 2.2 Princípio do Mínimo Existencial. 2.3 Princípio da Reserva do Possível. 3 JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA ÁREA DA SAÚDE. 3.1 Considerações iniciais. 3.2 A judicialização da política. 3.3 A judicialização das políticas públicas relativas à saúde. 3.4 A necessidade de racionalização das ações estatais para universalização do acesso à saúde. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS       

 

INTRODUÇÃO

A Constituição é a base de atuação do Poder Público, responsável por toda ação do Estado, exigindo a implementação de suas disposições. Desta forma, o Estado posiciona-se como um executor dos dizeres constitucionais, justificando, assim, a sua existência.

Neste presente estudo, não se pretende, obviamente, o esgotamento da matéria, senão um levantamento sobre a questão da judicialização das políticas públicas em relação à Saúde, tema este, bastante polêmico e divisor de opiniões.

A parte inaugural do trabalho, a partir das considerações históricas e conceituais iniciais, procura pontuar o direito à saúde, inserido no rol dos direitos sociais, enquanto direito fundamental, a destacar sua disposição da ordem constitucional brasileira de 1988.

Após, passamos então a nos deter na delimitação do que se compreende enquanto princípios do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, continuamente utilizando alguns dos referenciais a serem apontados no primeiro capítulo para analisar o aparente  conflito entre ambos.

Esta análise pode ser útil ao contemplarmos a coexistência principiológica presente nos Tribunais Pátrios, das teses do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, que implicam, necessariamente, na realização de uma ponderação entre esses princípios

Ao final, trabalharemos a questão dos possíveis conflitos entre direitos de natureza individual e direitos de natureza coletiva, tidos como indissociáveis, com os quais igualmente deve comprometer-se o Estado. Procede-se ao questionamento de processos de racionalização da intervenção estatal, enquanto condição de possibilidade para observância da universalização do acesso à saúde, bem como aspectos próprios a competências dos entes federados e Poderes constituídos na garantia do direito à vida.

A garantia de acesso a bens da vida, particularmente os direitos sociais, inicialmente expressos na Constituição Federal de 1988, em seu art. 6º, tais como saúde, moradia, educação, dentre outros provoca reflexões acerca de assuntos considerados polêmicos e que envolvem as diversas instâncias dos Poderes constituídos, e a estreita e indissociável relação (e tensões) existente(s) entre os mesmos, a implicar no debate a respeito da separação e necessidade de harmonização entre os Poderes.

Portanto, esta seara trás a comento aspectos relacionados aos deveres de cada um dos Poderes constituídos para com a coletividade; à efetivação dos direitos estabelecidos em nível constitucional; ao conflito entre preceitos constitucionais; aos limites à intervenção dos Poderes; à eventual exacerbação de competência de um Poder em detrimento de outro.

 

1 TUTELA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

1.1 Considerações iniciais

O presente capítulo inicialmente pretende estabelecer algumas bases conceituais para compreensão da temática relativa aos direitos fundamentais.

Na seqüência, passamos a tecer algumas considerações sobre a evolução histórica dos direitos fundamentais, a partir de suas dimensões/gerações. O capítulo privilegia a abordagem da expressão moderna dos direitos fundamentais, tomando como marco a Revolução Francesa e a proteção dos direitos e liberdades individuais, avança historicamente a pautar a tutela constitucional dos direitos sociais, direitos transindividuais e, ao final, a estabelecer breves considerações sobre a existência de outras dimensões de direitos, para além dos de primeira, segunda e terceira dimensão.

A parte inaugural do trabalho a partir das considerações históricas e conceituais iniciais procura pontuar o direito à saúde, inserido no rol dos direitos sociais, enquanto direito fundamental, por fim a destacar sua disposição da ordem constitucional brasileira de 1988.

1.2 Os direitos fundamentais

Uma conceituação precisa e objetiva a respeito do que venham a ser os direitos fundamentais é tarefa árdua e ainda controvertida na doutrina, pois é possível encontrar várias expressões no tratamento do tema. Por vezes nos deparamos com expressões como direitos naturais, direitos humanos, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e mesmo, direitos fundamentais do homem, conforme bem pontua José Afonso da Silva (SILVA, 2008).

Ingo Wolfgang Sarlet, com raro conhecimento destaca a problemática terminológica acerca da conceituação dos direitos fundamentais, em sua obra que se constitui em referência para o estudo do tema, A Eficácia dos Direitos Fundamentais:

No que concerne à terminologia e ao conceito adotados, a própria utilização da expressão “direitos fundamentais”no título desta obra já revela, de antemão, a nossa opção na seara terminológica, o que, no entanto, na torna indispensável uma justificação, ainda que sumária, deste ponto de vista, tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, apenas para referir algumas das mais importantes. Não é, portanto, por acaso, que a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambigüidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com o significado e conteúdo de cada termo utilizado, o que apenas reforça a necessidade de obtermos, ao menos para os fins específicos deste estudo, um critério unificador. Além disso, a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais, há que se reconhecer que também a Constituição de 1988, em que pesem os avanços alcançados, continua a se caracterizar por uma diversidade semântica, utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A título ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, §1º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, inc. IV). (SARLET, 2004, p. 33-34)

Diante da vasta seara terminológica apontada, apenas de modo a situar a abordagem em desenvolvimento, ainda com referência no magistrado gaúcho, considerado que o trabalho pontua a análise dogmático-jurídica dos direitos fundamentais à luz do direito constitucional positivo, nos serviremos da expressão direitos fundamentais (SARLET, 2004, p. 34).

Também não é objeto do trabalho desenvolver distinção e ingressar na seara da relação entre direitos fundamentais e direitos humanos, eis que não são aspectos excludentes e/ou incompatíveis, aliás, observou-se no desenvolvimento deste estudo entendimento de que os direitos fundamentais poderiam versar sobre a positivação dos direitos humanos, em suas várias possibilidades de manifestação, o que tão somente reforça a já mencionada complementariedade entre os termos.

No que diz respeito a algumas das expressões utilizadas, para ilustrar o debate proposto, podemos referir que os Direitos Naturais eram entendidos como inerentes à natureza do homem, inatos pelo fato de pertencerem ao homem. Silva destaca que: Sua historicidade repele, por outro lado, a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado, para situá-los no terreno político da soberania popular, que lhes confere o sentido apropriado na dialética do processo produtivo. (SILVA, 2008, p.176).

Observa-se a expressão Direitos Humanos no tratamento empregado no Direito Internacional, particularmente a partir do advento da Declaração Universal dos Direitos do Homem pós-Revolução Francesa, bem como nos demais documentos internacionais e jurisprudência das Cortes Internacionais, como o Corte Internacional de Haia, Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos Tribunais Penais Internacionais, dentre outros órgãos.

Direitos Individuais é expressão cunhada com forte inspiração no ideário Liberal e referem-se aos direitos do homem isoladamente, de maneira que tem se demonstrado terminologia cuja importância tem sido minimizada, dada necessidade de integração entre as várias dimensões de direitos, bem como ao fato do homem não se apresentar mais em uma condição unidimensional. No que tange ao ordenamento jurídico pátrio, na Constituição Federal de 1988, a expressão é utilizada para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais referentes à vida, igualdade, liberdade, segurança e à propriedade, consignados no rol do art. 5º.

A nomenclatura Direitos Públicos Subjetivos, tem igualmente origem na tradição do Estado Liberal, a reforçar a concepção individualista do homem, que do mesmo modo tornou-se limitada para caracterização dos direitos fundamentais. Inicialmente objetivou pautar as relações do indivíduo para com relação ao Estado.

Assim, diante dos argumentos já dispostos, de modo a encerrar neste momento a proposição de uma breve delimitação conceitual e terminológica, servimo-nos dos apontamos de Perez Luño, apud Silva (2008, p.178), quando destaca que:

No qualitativo ‘fundamentais’ acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais ‘do homem’ no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. [...]. “Direitos fundamentais do homem” significa direitos fundamentais da pessoa humana.

Portanto, entende-se que, também com amparo nas lições do autor espanhol, que Direitos Fundamentais seriam a expressão mais adequada ao estudo da matéria, haja vista que referem princípios que resumem a concepção do mundo e também informam a ideologia política dos ordenamentos jurídicos. Está a estabelecer em nível positivo, as prerrogativas e instituições que concretiza em garantias de convivência digna, livre e igualitária entre a coletividade.

Historicamente podemos destacar traços do que séculos depois passou a entender-se enquanto Direitos Fundamentais, no Código de Hamurabi, já por volta do Século XVIII a. C., eis que àquela época, neste documento já vislumbrava-se regramento acerca do direito de propriedade, da supremacia das leis em relação aos governantes, bem como de direitos que os povos conquistados possuíam diante de seus conquistadores, além disso, elementos como honra, família, também fora objeto de previsão no mencionado documento (CANOTILHO, 1993).

A Idade Média é o período histórico marcado pela ausência predominante de disposições acerca do que modernamente entendemos enquanto direitos fundamentais. Demarca o período do Obscurantismo, do predomínio da barbárie, do Absolutismo sobre o império da razão. À exceção das declarações de direito produzidas na tradição inglesa, observa-se um cenário de praticamente ausência de tutelas protetivas dos direitos dos indivíduos (propositalmente não nos utilizamos da expressão Cidadão, expressão moderna, cunhada a partir do advento da revolução Francesa) e de limitação do poder do Estado, que representado na vontade do Soberano, aquele que exercia o poder soberanamente, sem quaisquer limitações de vontade (SCHMITT, 1928).

A exceção ao pensamento predominante na Idade Média eram algumas das elaborações produzidas na doutrina jusnaturalista, onde surgiam as afirmações sobre a existência de elementos de conteúdo suprapositivo que deveriam orientar e limitar o poder do Estado, conforme bem refere Sarlet (2004, p. 44-45):

Ainda que consagrada a concepção de que não foi na antigüidade que surgiram os primeiros direitos fundamentais, não menos verdadeira é a constatação de que o mundo antigo, por meio da religião e da filosofia, nos legou algumas das idéias-chave que, posteriormente, vieram a influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e sua concepção de que o ser humano, pelo simples fato de existir, é titular de alguns direitos naturais e inalienáveis, de tal sorte que esta fase costuma também ser denominada, consoante já ressaltado, de “pré-história” dos direitos fundamentais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão.

Estes referenciais, que encontram sólida teorização na obra de pensadores como Santo Tomás de Aquino, Pico della Mirandola, Guilherme de Occam, Hugo Grócio, Vitória y las Casas, Vázquez de Menchaca, Francisco Suárez, Gabriel Vázquez, Hugo Donellus, Johannes Althusius, Samuel Pufendrof, John Milton, dentre outros (SARLET, 2004, p. 44-46), foram de suma importância para a formação do próprio pensamento revolucionário liberal eclodido na Revolução Francesa.

Suas teses sobre a doutrina jusnaturalista, a liberdade, dignidade humana, laicização do Estado, direitos da personalidade, igualdade, soberania popular, direito de resistência, autodeterminação do homem, liberdade de manifestação influenciam a formação do que hoje entendemos enquanto direitos fundamentais.

Há que se fazer menção, ainda durante a Idade Média, a documentos como a Magna Charta Libertatum em 1215, Paz de Augsburgo em 1555, o Édito de Nantes em 1598, a célebre Paz de Westfália em 1648, a Petition of Rigths em 1628, o Toleration Act de 1649, Bill of Rigths em 1689, Habeas Corpus Act em 1679, Establishment Act em 1701 que igualmente fornecem as bases para compreensão moderna dos direitos fundamentais (SARLET, 2004, p.49-51).

Já no que tange a formação moderna dos direitos fundamentais, temos como referencial a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, em 1776, e a Declaração Francesa de 1789.

A Revolução Francesa adquire especial relevo, inspira a formação do constitucionalismo liberal europeu, num primeiro momento, com reflexos em nível mundial, até os presentes dias, ao proclamar como bens máximos a merecer proteção estatal, a liberdade, igualdade, solidariedade, propriedade e segurança jurídica, pilares das garantias individuais liberais, que revolucionariamente pugnavam pelo estabelecimento de limitações do poder do Estado diante do indivíduo, a coroar a tese da necessidade de criação de mecanismos de proteção do mais fraco diante da vontade do mais forte.

Alexandre de Moraes ao dispor sobre as bases do pensamento revolucionário francês discorre:

[...] essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno contemporâneo. (MORAES, 2000, p. 19)

A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a tentativa de estabelecimento de parâmetros que deveriam ser tidos enquanto universais para delimitação da necessidade de humanidade nas relações entre os homens e do Estado para com os mesmos, o que (em tese) deveria independer de língua, crença, raça, sexo, valores que posteriormente passam a ser reproduzidos nos ordenamentos constitucionais de inspiração Liberal.

Em tese, pois criticamente é possível observar que a Revolução Francesa, fundada nos referenciais Iluministas e Liberais, não logra êxito em suprimir o abismo social vivenciado entre classes à época, particularmente entre 1º e 2º Estado e Povo, mas faz emergir ao círculo de poder a burguesia, até então ausente dos processos decisórios (a ilustrar sobejamente o período a película francesa Danton: o Processo da Revolução, que destaca os conflitos vivenciados no âmbito da Revolução Francesa e os movimentos persecutórios e de discriminação ocorridos no seio do pensamento burguês).

A partir do período constitucional inaugurado com a promulgação da Carta Norte-Americana em 1787 e a tradição francesa, constata-se um contínuo desenvolvimento dos direitos fundamentais, presente até a contemporaneidade, que suscita na doutrina a discussão acerca da existência de gerações ou dimensões de direitos fundamentais, bem como sobre a titularidade, eficácia e efetivação destes direitos. Apenas para que não furtemos da existência do debate, e também a vincularmo-nos a uma destas expressões, oferecemos destaque ao posicionamento que se entende mais adequado à espécie. Ainda com referência em Sarlet, filiamo-nos ao entendimento de o assunto lançado não se trata somente de possível desacordo semântico, de modo que a definição que gozaria de maior precisão seria a que adota a nomenclatura Dimensão de Direitos.[2]

A partir do estabelecimento deste marco teórico, passamos a consignar alguns elementos para compreensão do processo histórico de aperfeiçoamento das dimensões de direitos.

O período é notório marco de surgimento das tutelas protetivas de direitos individuais, os Direitos de Primeira Dimensão, expressão portal dos direitos fundamentais enquanto categoria normativa positiva, que são os direitos de liberdade religiosa; políticas; civis clássicas como direito à vida, segurança, propriedade, igualdade formal (perante a lei); liberdades de expressão coletiva, etc. Direitos, cunhados de direitos civis e políticos, que são direitos de resistência e oposição do indivíduo diante de eventuais possibilidades de arbítrio estatal, a limitar a ação e ingerência do mesmo sobre a esfera individual.

Silva afirma que estes direitos não se constituem em normas de valor supraconstitucional, com natureza supra-estatal como vislumbrava Pontes de Miranda, embora sejam cada vez mais de dimensão internacional, conforme teses sobre a universalidade dos direitos humanos. São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Constituição, nascem e se fundamentam no princípio da soberania popular, referencial guia do processo revolucionário francês, passível de observação inicial quando da formação das Assembléias na França.

A partir deste olhar o Homem passa a ser visto enquanto ser universal e não apenas como membro de uma sociedade específica, o que implicaria, ao menos teoricamente, em afirmar a importância da primazia dos direitos individuais, conjugado com desenvolvimento de uma dimensão de alteridade, justamente como pressuposto para sua garantia, já que as liberdades dos indivíduos deveriam necessariamente coabitar de forma harmoniosa.

O pensamento liberal-burguês ressaltava a importância do que fora cunhado de Segurança Jurídica, princípio tido como fundamental ao Estado Moderno, pois até então se vivenciava um cenário de absoluta falta de objetividade nas decisões proferidas pelo Estado para com relação aos direitos da coletividade, e presença de múltiplos e irracionais critérios de fundamentação.

As relações sociais passam a adquirir maior complexidade com o passar do tempo, mormente no que tange ao cenário sócio-econômico que toma corpo a partir da deflagração da Revolução Industrial, cujos efeitos suplantaram o território inglês e influenciam o mundo da época e seus componentes econômicos, políticos e jurídicos, tornando emergente a formulação de um novo paradigma de contrato-social, que não necessariamente deveria importar em destituição do que até então houvera sido construído, mas que pudesse complementá-lo.

A consagração, ao menos procedimental, dos valores de liberdade, igualdade e solidariedade inaugurados com o movimento liberal pós-revolucionário do final do Século XVIII, em meados do Século XIX, diante do forte cenário de desigualdades sociais produzidos a partir dos processos de industrialização, acentuaram a necessidade de adoção por parte do Estado de políticas que tornassem possível estabelecer mecanismos de redução da desigualdade entre classes, segmentadas a partir da constituição da extratificação entre os detentores do capital, o que Marx cunhou de controladores/detentores dos meios de produção, a elite abastada e uma legião de operários e profissionais com menor grau de especialização, identificados pelo autor alemão, enquanto força de trabalho.

O contexto narrado produz o surgimento dos Direitos de Segunda Dimensão, denominados de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Este novo paradigma contratual propõe uma mudança de compreensão do nível de atuação do Estado em sua relação com a coletividade, apregoando que o caráter negativo de intervenção do mesmo, simbolizado no modelo Regulador fosse revisto, a ensejar uma mudança de eixo no que versava sobre seu papel ordenador da vida social. A concepção de igualdade formal própria do Estado Liberal cedia espaço à necessidade de criação de condições de igualdade substancial, haja vista os elevados índices de analfabetismo, precárias condições de saúde e trabalho, indicadores que reclamavam intervenção positiva do Leviatã, desde um modelo Interventor, que viabilizasse a consecução dos direitos de igualdade, i.e., instituição de regramento protetivo dos direitos à saúde, educação, trabalho/emprego, cultura, etc.

Estão lançadas a partir deste período as bases para formação do Constitucionalismo Social, classificado enquanto Estado-de-Bem-Estar-Social ou Welfare State, cujo debate constitucional introdutório pode ser observado nos processos constituintes mexicano, em 1916/17 e alemão, com Weimar, em 1918/19.

Já a massificação do modelo se dá no período posterior ao segundo pós-guerra, a irradiar influência não somente em nível europeu, mas em outros continentes, inclusive no Brasil, onde percebemos a partir das constituições federais de 1934 e 1937 (em que pese seu forte conteúdo autoritário), a presença de forte papel interventor do Estado.

No rol dos direitos sociais, o direito à saúde demanda especial interesse, eis que particularmente nos países de modernidade tardia, demanda a presença e efetividade de um constitucionalismo dirigente (STRECK, 2004), compromissado para com a totalidade dos cidadãos.

Em período mais recente, os paradigmas constitucionais experimentam outra evolução, produzida a partir de novas reivindicações do ser humano, decorrentes de impactos tecnológicos, acentuação da beligerância em nível internacional e local, necessidade de aperfeiçoamento da qualidade de vida, dentre outros fatores.

Estes direitos são tratados enquanto Direitos de Solidariedade e Fraternidade, e caracterizam a Terceira Dimensão de Direitos Fundamentais. Um avanço patente deste rol de direitos é sua implicação universal, de trato de relações de titularidade coletiva e mesmo indeterminada.[3]

Estes direitos, no que tange a sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro, que se apresentam com significativo teor de universalidade e humanismo, ainda demonstram-se tímidos, muito embora encontrem ampla guarida na esfera internacional, não somente no âmbito das ordens jurídicas internas, mas em fartos tratados e documentos, a disciplinar questões como meio ambiente, paz, comunicação e patrimônio comum à humanidade.

Ainda quanto à evolução das dimensões de direitos, classificação ainda não acolhida de forma uníssona diz respeito à possibilidade de existência de uma Quarta Dimensão de Direitos, muito embora existam elaborações sobre possível existência de outras dimensões, tema ainda mais polêmico.

Esta Quarta Dimensão, no ordenamento pátrio tem no professor Paulo BONAVIDES, um dos juristas de maior expressão, capacidade crítica e originalidade de nossa história, seu maior defensor. Alguns outros posicionamentos os denotam como uma nova possibilidade de manifestação dos direitos de liberdade. O mestre cearense aponta que adquirem força nas duas últimas décadas e que envolveriam o compromisso para com a manutenção da paz, bioética e que teriam como foco a constituição de uma efetivação globalização pautada nos princípios democráticos e no respeito a capacidade de autodeterminação dos povos.

Esta preliminar abordagem histórica e conceitual da evolução das dimensões de direito, no presente estudo, objetiva situar o direito fundamental à saúde na grei dos direitos fundamentais, particularmente desde sua positivação na ordem constitucional brasileira de 1988.

1.3 O direito à saúde na Constituição Federal de 1988

A tutela dos chamados direitos fundamentais, em sua faceta de direitos sociais, no que concerne ao direito à saúde, remete-nos à idéia de proteção à dignidade da pessoa humana. É nesta concepção de Estado Constitucional que se encontra o conflito que por ora nos deparamos: a tutela do direito fundamental à saúde e o papel do Poder Judiciário na sua efetivação.

A ordem constitucional federal brasileira de 1988 sistematiza o rol descritivo do que se compreende enquanto direitos e garantias fundamentais, conforme previsão explícita no Título II da Carta Magna, que em seu art. 5º, caput, consigna de forma expressa a inviolabilidade do direito à vida, bem máximo a requerer tutela do Estado.

O art. 6º da Constituição Federal, ao inaugurar o compromisso estatal de estabelecimento de mecanismos protetivos dos direitos sociais, aponta o direito à saúde como corolário do direito à vida. Assim, é possível concluir, sem qualquer reticência, que a Carta Cidadã elevou a saúde à condição de direito fundamental, o que se reflete na preocupação de sua constitucionalização, não sendo excessivo considerar que os demais direitos fundamentais estão a depender da garantia deste direito, sem o qual a proteção à vida humana resta fragilizada.

As regras específicas que obrigam o Estado a garantir à coletividade direito de saúde estão consignadas entre os artigos 196 e 200 da Constituição Federal.

O art. 196 demarca o compromisso estatal para com a universalidade de acesso, conforme destacamos: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Já o art. 197 da Carta disciplina a relevância pública das ações e serviços de saúde.

Significativa contribuição prestada à sociedade a partir da Constituição Federal de 1988 é a criação do Sistema Único de Saúde, que possui amparo em seu art. 198, posteriormente regulamentado por intermédio da Lei n.º 8.080/90, de denominada de Lei Orgânica da Saúde, que concebe a saúde como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração pública direta e indireta.

Ao operacionalizar o Sistema, em consonância com o princípio federativo e de autonomia dos municípios, no que tange a definição de atribuições, a Lei n.º 8.080/90 estabeleceu que a União, por meio do Ministério da Saúde, ficaria responsável por sua direção nacional, pela  distribuição de competências e organização da cooperação técnica entre os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a partir do princípio da descentralização das ações dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal (art. 16, XIII e XV).

Por sua vez, coberia à direção estadual do Sistema Único de Saúde a promoção da descentralização no âmbito municipal e a prestação de apoio técnico e financeiro para execução das ações e serviços (art. 17). Por fim, coube à direção municipal do SUS, o planejamento, organização, controle, gestão e execução dos serviços públicos de saúde (art. 18, I e III).

Portanto, resta claro que o fato de um determinado ente da federação ser responsável pela execução de um serviço de saúde  não quer dizer que lhe caiba custeá-lo de forma isolada, já que essa prestação pode ser  assegurada por intermédio de ações de parceria com outros entes federados e  a partir de convênios estabelecidos junto à iniciativa privada.

Cabe ainda dizer que, além da universalidade e igualdade de acesso, os princípios que regem o Sistema Único de Saúde são os da regionalização e hierarquização, descentralização do comando único e participação popular. Sob este enfoque é perceptível que a União e Estados somente executam políticas públicas sanitárias de modo supletivo, na ausência da atuação dos Municípios, em razão das noções de subsidiariedade e municipalização, constantes de suas normas operacionais básicas.

 

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL

2.1 Considerações iniciais

O capítulo procura estabelecer algumas reflexões a respeito da temática dos direitos fundamentais, referenciado na problemática da universalização de acesso ao direito à saúde, tecendo ponderações a partir aspectos doutrinários e jurisprudenciais. O assunto é de destacado simbolismo, pois enfrenta a espinhosa seara do que julgamos ausência de estruturação judicial adequada a considerar a complexa problemática concernente à efetivação do direito à saúde.

O enfoque é estruturado com base em apontamentos construídos no trabalho de Robert Alexy (1999), que enumera possibilidades de ocorrência de conflitos entre expressões de manifestação dos direitos fundamentais e formas de solvê-los, a partir do que denomina de Lei de Colisão, que versa sobre o estabelecimento de juízos de fundamentação que permitam modalidades de justificação de opção pelo princípio prevalente quando da aplicação da lei.

No contexto do trabalho, identifica-se o conflito existente entre os princípios do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, tema corrente na sociedade contemporânea, com foco na conjuntura jurídico-estatal brasileira, o que se verifica possível e plenamente legitimado, dada margem de imprecisão dos mencionados princípios.

Este tópico procura demonstrar a relevância da análise das possibilidades de resolução de conflitos verificados entre princípios constitucionais, a partir dos postulados da Lei de Colisão, que privilegia a preservação da unidade sistêmica da Constituição.

Passamos então a nos deter na delimitação do que se compreende enquanto princípios do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, e em pontuar possíveis conflitos existentes entre ambos.

O capítulo não pretende discutir especificamente as Dimensões de Direitos Fundamentais, objeto do tópico seguinte, embora seja firmado entendimento sobre a imperiosa necessidade de complementariedade e convivência harmônica entre estas, particularmente entre axiomas como Liberdade e Igualdade, eis que, como bem refere Perez Luño (2008): liberdade sem igualdade não conduz a uma sociedade livre e pluralista, mas a uma oligarquia, vale dizer, à liberdade de alguns e à não-liberdade de muitos.

Esta ponderação adquire importância quando analisada a discussão que diz respeito a coexistência entre princípios cotidianamente apreciada nos Tribunais Pátrios, a partir do exame das teses do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, que estão a implicar a realização de juízos de ponderação de interesses.

Destaca-se ainda no corpo do trabalho que, dado o conteúdo declaratório e aberto dos direitos fundamentais, que a aplicação de um não está necessariamente a invalidar outro – por isso fala-se em conflito aparente e em ponderação de interesses, conforme se observa no quanto já positivado no direito pátrio, à exemplo, o quanto expresso no §2º do art. 5º da Constituição Federal, que é inequívoca ao dispor que direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.

2.2 Princípio do Mínimo Existencial

Muito embora na tradição brasileira ainda não tenhamos compreensão legislativa específica sobre o tema, nos socorremos de alguns argumentos análogos para estabelecer algumas bases conceituais necessárias ao enfrentamento da questão.

O art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, permite estabelecer algumas ponderações ao fazer menção ao conteúdo normativo próprio ao princípio do mínimo existencial, nos seguintes termos: Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários.

Em nível nacional, a Lei Federal n.º 8.742/93, em seu art. 1º destaca o princípio do mínimo existencial, ao dispor: A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

A noção de intervenção positiva do Estado, derivada do modelo de Estado Social, tem sua essência fundada na tutela protetivo-assecuratória dos direitos à educação, saúde, lazer, trabalho e moradia. Assim, observamos que o referido princípio está englobado no conteúdo jurídico do princípio da dignidade humana, pois, não há que se considerar possibilidade de existência de vida digna sem que sejam assegurados  o mínimo necessário  à sobrevivência da cidadania.

Os argumentos que se posicionam pela necessidade de defesa da necessidade de reconhecimento da prevalência do princípio do mínimo existencial afirmam que sua legitimidade decorre da flagrante crise do Estado, sobretudo do Poder Executivo, em se afirmar enquanto garantidor destes direitos.

Destacam que diante dos (agravados) impactos da globalização denominada neoliberal/neocapitalista (BOLZAN/STRECK) na ordem mundial, particularmente aos países denominados periféricos, se estabeleceria uma lógica perversa de negação dos direitos fundamentais, especialmente em sua vertente social.

Aos que advogam a primazia desta tese, é contumaz o argumento de que o conjunto das políticas neoliberais/neocapitalistas está inequivocamente a reduzir a capacidade de intervenção estatal enquanto garantidor de acesso às políticas públicas, o que não há que se constituir em objeto de tolerância por parte da Sociedade, cabendo aos lesados reivindicar proteção, mesmo que individualmente pela via judicial.

O argumento em prol do caráter vinculante estabelecido pelo princípio do mínimo existencial destaca que o Estado, a partir da manifestação de seus Poderes constituídos, Executivo, Legislativo e Judiciário, deve constituir-se em garantidor do acesso aos direitos básicos da coletividade, mormente os sociais, corolários do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme reconhecimento atribuído por parcela da doutrina e jurisprudência, que afirma que ao ser humano assiste direito de acesso a estes bens, aos meios que possibilitem satisfação de suas necessidades básicas, dentre as quais a necessidade de ter saúde.

Nesse sentido, destaca-se o posicionamento oriundo do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em voto de lavra do eminente desembargador José Carlos Teixeira Giorgis:

FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO IMPORTADA. POSSIBILIDADE. São inoponíveis restrições à importação de medicação quando outra similar não pode ser ministrada à infante que dela necessite, inclusive porque o poder público deve fornecer o tratamento mais adequado e eficaz à população necessitada. MULTA DIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a fixação de multa diária contra a Fazenda Pública, vez que a fixação de penalidade em caso de descumprimento da medida deferida somente acarretará maiores desfalques ao Erário, gerando prejuízos aos contribuintes e à Sociedade como um todo. Negado provimento ao recurso do Município, provido em parte o apelo interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e, em reexame necessário, confirmada parcialmente a sentença, por maioria. AC Reexame n.º 70010981355. 7ª CC/TJRS.

Destaca-se que o entendimento firmado no julgado pode representar um desprezo ao fato de que o acesso a este Mínimo estaria a depender do binômio necessidade/possibilidade do Estado em satisfazer particularidades em detrimento da coletividade, ou seja, a garantia ilimitada de acesso à parte, muitas vezes pode representar a negativa de acesso aos demais.

Assim, seria oponível ao mínimo existencial a limitação fiscal e necessidade de prévia dotação orçamentária como critério de investimento responsável dos recursos financeiros do Estado para sua concretização. Esta limitação vem sendo reconhecida na doutrina e jurisprudência, conforme se constata da manifestação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, na esfera daquilo que se convencionou designar de Princípio da Reserva do Possível, que por sua vez pode se apresentar de ordem fática (incapacidade de investimento) ou jurídica (ausência de previsão orçamentária), conforme jurisprudência colacionada:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – EXERCÍCIO PELO JUIZ – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES. O juiz não pode substituir a Administração Pública no exercício do poder discricionário. Assim, fica a cargo do Executivo a verificação da conveniência e da oportunidade de serem realizados atos de administração, tais como, a compra de ambulâncias e de obras de reforma de hospital público. O princípio da harmonia e independência entre os Poderes há de ser observado, ainda que, em tese, em ação civil pública, possa o Município ser condenado à obrigação de fazer. Agravo a que se nega provimento. (AgRgREsp n. 252.083/RJ – Relatora Ministra Nancy Andrighi – DJ de 26.03.2001)

A partir do contexto em exame, percebemos que o conflito aparente entre os princípios do Mínimo Existencial e da Reserva do Possível, é objeto de cotidiana análise nas diversas instâncias jurisdicionais do país, o que reforça a pertinência da pesquisa.

2.3 Princípio da Reserva do Possível

O vertente crescimento da população, a corrente limitação de recursos estatais, seguidamente contingenciados pelas instabilidades do Mercado, em muitas oportunidades gera a impossibilidade de tratamento ideal a parcelas da população que, para suprir suas necessidades postulam judicialmente adimplemento de políticas públicas. Diante deste quadro, o Estado, depara-se com a indisponibilidade de condições adequadas para pronto atendimento à totalidade das reivindicações a si formuladas, estas, cada vez mais numerosas.

A limitação estatal, em alguns casos, de garantir efetivação de políticas públicas tem produzido volume significativo de ações judiciais, com procedência reconhecida no Judiciário em decisões que colocam Termo ao processo, ou por intermédio das tutelas de urgência, que determinam imediata implantação das mencionadas políticas; contudo, ignoram reveses acarretados ao regular gerenciamento de assuntos governamentais. À exemplo temos litígios na área da saúde, onde volume expressivo de decisões obriga os entes governamentais a fornecer medicamentos, cujos aportes financeiros para efetuar pagamentos chegam a cifras astronômicas, sem verificação de prévia fonte de custeio. (grifo)

 Ante estas exigências, contrapõe-se ao mínimo existencial, o princípio da reserva do possível, de suma importância para preservação dos interesses da coletividade, igualmente legítimo sujeito de direitos. Saliente-se que a exigência do Estado atender interesse, ou executar prestação em benefício, de parte interessada, deve ocorrer em observância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 Para que o Judiciário reconheça a obrigatoriedade de garantia de direito de acesso a direitos, com especial a casos que envolvam fornecimento de medicamos, imprescindível existam recursos materiais capazes de viabilizar a satisfação destes, ou seja, o Judiciário não pode pretender se arvorar na tarefa provedor de todas as carências sociais, mediante expedição de mandos que de antemão, não serão efetivos, diante da inexistência de condições materiais/econômicas capazes de lhes emprestar viabilidade.

Canotilho (1991) bem destaca que a plena realização dos direitos sociais, econômicos e culturais deve ser examinada segundo os parâmetros da reserva do possível, pois a realização destes direitos dependente de recursos econômicos necessários para sua efetivação.

No mesmo sentido, esclarecem também Stephen Holmes e Cass R. Sunstein (1999) na obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes (O Custo dos Direitos: Porque Liberdade Depende dos Tributos), em que todos direitos implicam determinado custo financeiro, não podendo ser encarados de maneira absoluta, eis que sujeitos a limitações de natureza orçamentária e fiscal.

Objetivar efetivação destes direitos, sem observância de quaisquer limites à prestação social, poderia gerar efeito contraproducente de inviabilizar atendimento de outras necessidades coletivas para as quais já havia planejamento prévio, o que representa lesão ao princípio da separação de poderes, haja vista que cabe ao legislador definir, o que faz legitimado no sufrágio universal, prioridades que entende mais urgentes em dado momento.

  Neste diapasão, em decisão do Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quando da análise do pleito de Suspensão de Segurança n.º 20050401000213-1/PR, considerou-se que seria grave lesão à saúde e economia pública privilegiar-se uma situação particular.[4]

Neste mesmo diapasão, em decisão similar, posicionou-se o Ministro do egrégio Superior Tribunal de Justiça, Nilson Naves, na Suspensão de Tutela Antecipada n.º 59/STJ:

A matéria posta em debate é de grande relevância, pois, se, por um lado, está o órgão ministerial defendendo o acesso universal a todas as formas de tratamento recomendadas pela sociedade médica, por outro está a União a defender sua política pública de distribuição de medicamentos, a qual segue procedimentos próprios estabelecidos em lei. Na hipótese, consoante os elementos acostados aos autos, parece-me que assiste razão à requerente, na medida em que afirma que a decisão impugnada tem potencial para causar lesão à ordem e à saúde públicas. Com efeito, o Juízo de 1º grau, ao impor tal obrigação em sede de tutela antecipada – fornecimento de medicamento a qualquer pessoa, independentemente da listagem oficial da RENAME –, incursionou por seara exclusiva da Administração, afetando, em conseqüência, a saúde pública, visto que, como afirmado acima, a escolha dos medicamentos a serem adotados na Política Nacional de Medicamentos segue procedimentos baseados em critérios técnico-científicos.

 

Diante destas considerações afigura-se inadequado, à luz dos dispositivos fartamente apontados, emissão de comando judicial tendente a obrigar o Executivo a oferecer prestação de serviço público para além das suas capacidades materiais (financeiras e de infra-estrutura), posta a limitação de recursos para promoção de toda e qualquer pretensão no campo da saúde (ou em qualquer outro setor da atividade estatal).

 

3 JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA ÁREA DA SAÚDE

3.1 Considerações iniciais

A discussão acerca da Judicialização da Política tem se demonstrado relevante, quer seja nos dilemas suscitados na jurisprudência, em seus mais diversos níveis; na doutrina, que destaca argutos entendimentos favoráveis e contrários ao aludido fenômeno, seja em nível pátrio ou na literatura alienígena; na advocacia de Estado, em decorrência de algumas posições adotadas; e ainda, com os acalorados debates produzidos na Sociedade brasileira a respeito da necessidade de garantia de acesso a bens da vida, particularmente os direitos sociais, inicialmente expressos na Constituição Federal de 1988, em seu art. 6º, tais como saúde, moradia, educação, dentre outros. Provoca reflexões acerca de assuntos considerados polêmicos e que envolvem as diversas instâncias dos Poderes constituídos, e a estreita e indissociável relação (e tensões) existente(s) entre os mesmos, a implicar no debate a respeito da separação e necessidade de harmonização entre os Poderes.

Esta seara trás a comento aspectos relacionados aos deveres de cada um dos Poderes constituídos para com a coletividade; à efetivação dos direitos estabelecidos em nível constitucional; ao conflito entre preceitos constitucionais; aos limites à intervenção dos Poderes; à eventual exacerbação de competência de um Poder em detrimento de outro; as divergências apontadas a partir do sentido firmado na doutrina clássica, com especial atenção aos preceitos elaborados por Montesquieu. Este contexto adquire ainda mais relevo quando considerado que as controvérsias versam sobre acesso a direitos sociais, que diante do pacto político representado na fórmula política inaugurada em nosso ordenamento jurídico-estatal como Estado Democrático de Direito, necessariamente demandam forte presença e intervenção estatal, à qual passa a emprestar-se cada vez maior importância. Estes debates adquirem relevo na atual conjuntura político-econômica, com as contradições produzidas a partir da economia de mercado e a necessidade de atuação dos Estados nacionais diante do contundente cenário de crise experimentado, tanto nos países até então qualificados enquanto periféricos quanto nos assinalados como primeiro mundo.

O presente capítulo lança olhar sobre algumas bases para compreensão do que venha a ser o fenômeno denominado Judicialização da Política e como influencia a necessidade de garantia de tutela do direito à saúde, direito fundamental consagrado na Carta Cidadã de 1988, e um de seus axiomas basilares, o direito à vida. Importa ainda ponderações sobre limitações dos entes estatais, particularmente do Poder Executivo, para com atendimento do princípio da universalização de acesso à saúde, de forma gratuita, célere e efetiva.

Destacamos ainda neste tópico, possíveis conflitos entre direitos de natureza  individual e direitos de natureza coletiva, tidos como indissociáveis, com os quais igualmente deve comprometer-se o Estado. Procede-se ao questionamento de processos de racionalização da intervenção estatal enquanto condição de possibilidade para observância da universalização do acesso à saúde, bem como aspectos próprios a competências dos entes federados e Poderes constituídos na garantia desde bem inerente ao direito à vida.

3.2 A judicialização da política

O fenômeno denominado Judicialização da Política, neste trabalho é enfocado a partir da análise sobre a intervenção do Poder Judiciário na consecução de políticas públicas, particularmente àquelas relativas à sua atuação jurisdicional e seus reflexos na garantia de acesso ao direito à saúde. As determinações advindas de decisões judiciais, que passam a definir estas políticas, são consideradas por alguns uma seara tênue entre legítima prestação jurisdicional (em atenção ao direito fundamental à inafastabilidade de apreciação de lesão ou ameaça de direito por parte do Poder Judiciário, consoante art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988) e eventual ofensa ao princípio constitucional fundamental da independência e harmonia entre os Poderes (conforme disposição expressa do art. 2º do Diploma Legal Maior).

De modo a estabelecer alguns parâmetros para compreensão da Judicialização da Política, oportuno destacar o entendimento firmado por Boaventura de Sousa Santos, que bem descreve a importância do fenômeno, a partir do seguinte entendimento:

As relações entre o sistema judicial e o sistema político atravessam um momento de tensão sem precedentes cuja natureza se pode resumir numa frase: a judicialização da política conduz à politização da justiça. Há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afectam de modo significativo as condições da acção política. (SANTOS, 2003)

 

Assim, denota-se que a Judicialização da Política deve implicar numa discussão acerca da necessidade de estabelecimento de limites à intervenção do Poder Judiciário, uma vez que este passa a constituir-se em definidor das condições da ação política, por conseguinte a produzir inúmeros reflexos da esfera pública, para além do âmbito interno de cada Poder.

A descrever a Judicialização verifica-se com freqüência argumento no sentido de que a intervenção do Judiciário na determinação da execução de políticas públicas é resultado da incapacidade dos Poderes Executivo e Legislativo em elaborar meios legais e constituir garantias de acesso suficientes à tutela dos direitos sociais previstos em nível constitucional, estes que são cotidianamente objeto de reclame por parte da coletividade.

Os argumentos favoráveis à legitimidade da intervenção do Poder Judiciário nestas relações estão assentados na necessidade da jurisdição não se apresentar enquanto ente neutro na resolução de contendas a versar sobre efetivação de direitos fundamentais sociais, contrário sensu, asseveram que deve comprometer-se com a realização destes, para que a norma constitucional instituída para garantia deste direito não consubstancie-se em letra morta.

A amparar esta compreensão está Mauro Cappelletti, em sua obra “Juízes Legisladores?”, quando afirma que:

Deve reiterar-se, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. (CAPPELLETTI, 1993)

A obra do doutrinador italiano estabelece fundamentos para intervenção do Poder Judiciário, a entender que não somente lhe é legítimo como deveria obrigar-se a intervir para assegurar garantias de acesso aos direitos sociais. Esta razão, segundo o autor, representaria superação de entendimentos conservadores, que estariam a refutar o que entende como efetiva e legítima necessidade de intervenção da jurisdição, na superação do que denomina de dogmática tradicional, quando assevera que:

Los institutos procesales comienzan así a ser contemplados bajo el perfil de su efectividada, de su accesibilidad, de su adecuadez a lãs instancias de uma sociedad renovada y a los valores de uma Constitución que está proyectada hacia la construccion  de um orden social más justo y más moderno. Surgem de tal modo temas y problemas que la dogmática tradicional há descuidado por demasiado tiempo com injustificada altanería, como la eficiencia  de la ‘máquina de la justicia’, la duración y las costas del proceso , la accesibilidad de la justicia a todos (ricos y pobres, empresários y trabajadores), la correspondencia del derecho procesal a valores de libertad individual y de justicia social, a las exigencias y tendencias evolutivas que se expresan em las nuevas y potentes ‘ideologias’ sociales, constitucionales, supranacionales y comunitárias del mundo contemporâneo. (CAPPELLETTI, 1974, p. XVII)

A entender de forma diversa está o posicionamento daqueles que se filiam a razão de que a ingerência do Poder Judiciário na seara de competência do Poder Executivo e Poder Legislativo representa expressa violação ao princípio constitucional da separação e harmonização entre os mesmos, uma vez que a responsabilidade sobre delimitação e execução de políticas públicas é atribuição dos Poderes Políticos.

Aduzem ainda que a definição das políticas públicas pelo Executivo e Legislativo é possível a partir da investidura que lhes é concedida a partir do sufrágio universal preconizado no princípio democrático, que consiste na compreensão de que o exercício e a titularidade do poder residem no respeito à vontade do povo, que lhes delegaria competência e legitimidade para tanto.

Este entendimento, tradicionalmente reproduz a afirmação de que o Poder Judiciário não se constitui a partir do sufrágio universal, portanto não está legitimado no voto popular, de modo que não lhe seria defeso definir prioridades legislativas e de investimento e execução de políticas públicas, a considerar ilegítimos comandos judiciais que determinem execução de ações, à exemplo e segundo objeto do presente estudo,  relativas a saúde, ou mesmo, educação, transporte, etc. Alegam que tal agir seria ato indisponível ao Judiciário, eis que se configuram em lesão à Constituição, por ultrapassar suas atribuições, dentre outros aspectos, pois criam despesas para outro Poder, sem prévia dotação ou mesmo previsão orçamentária para tanto. Aduzem que as decisões judiciais são prolatadas sem apontar fontes de custeio para seu cumprimento, o que configura irresponsabilidade fiscal, também em ofensa à legislação infraconstitucional para com a qual estão obrigados os administradores públicos, neste caso, a Lei de Responsabilidade Fiscal, geradora de responsabilidade nas esferas cível e criminal.

Contudo, para além do estabelecimento de conflito entre os Poderes legítimos, argumenta-se que a resolução das dificuldades de acesso a direitos não deveria resolver-se no campo contencioso, mas no campo da própria administração pública, quiçá com a formação de espaços de discussão entre Executivo, Legislativo e Judiciário, que amparados na tese da indivisibilidade do poder estatal, igualmente estariam obrigados a apontar alternativas para solução (ou minimização) dos constantes anseios e necessidades emanados da pirâmide social.

Assim, verifica-se que muitos são os questionamentos acerca do estabelecimento de limites à atuação dos tribunais. Nesta direção são os apontamentos de Karl Loewestein, que explicita seu temor para com o que denomina de Ditadura dos Juízes, ou o que viria a chamar-se de ativismo judicial desempenhado pelos julgadores, quando leciona:

[...] la intervención de los tribunales puede conduzir a borra las fronteras entre la administración de justicia y la política. Los detentores del poder, políticamente responsables – gobierno y parlamento -, están expuestos a la tentación de llevar ante el tribunal um conflicto político. Los jueces, por su parte, están obligados a substituir las decisiones de los responsables detentores del poder por sus juicios políticos, camuflados em forma de sentencia judicial. Instalar um tribunal como árbitro supremo del processo del poder – y este es el núcleo de la (judicialización de la política) -, transformaria, en último término, el sistema gubernamental em um domínio de los jueces o em uma (judiciocracia). (LOEWENSTEIN, 1964, p. 325)

Em que pese os argumentos dispostos, o objetivo deste breve estudo propõe superação da compreensão eminentemente maniqueísta dos fatos e argumentos expostos, eis que os referenciais sob análise permitem inferir que entendimentos contrastantes podem gozar de fundamentação. Contudo, diante da complexidade temática, firma-se entendimento no sentido de que para compreensão destes conflitos, é necessária adoção de um conjunto de medidas que não abdiquem de postura crítica diante das mazelas produzidas a partir de um modelo econômico que naturalmente é gerador de conflitos e exclusão social, mas que se caracterize pela prudência e razoabilidade no trato da coisa pública e de seus recursos, sem nunca perder de vista o efetivo telos estatal, a manutenção do bem-comum. Este é o compromisso expresso na Carta Cidadã de 1988, que estabelece que a dignidade da pessoa humana e o bem-comum não são aspectos conflitantes, mas sim finalidades últimas da sociedade brasileira, que deve continuamente refletir sobre os deveres que a busca destes bens impõe (Barzotto, 2003, p. 182).

As constantes intervenções praticadas na esfera pública a partir de decisões judiciais implicam em uma reacomodação de forças no âmbito dos Poderes constituídos, pois o fenômeno da Judicialização da Política exterioriza conflitos entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, uma vez que aos primeiros é determinado vinculem-se aos comandos judiciais emanados dos mais diversos níveis e espaços jurisdicionais.

De modo a superar o conflito entre Poderes, é necessário que estes demarquem pontos de convergência em suas ações. Alternativa possível a tanto haverá que ser a afirmação do bem-comum enquanto objetivo compartilhado.

A delimitar estes elementos comuns é possível afirmar, desde o pensamento clássico, que a Política, em seu sentido latu, deve estar comprometida com o interesse coletivo, conforme dispõe Aristóteles em seu clássico Política:

§ 1. Considerando-se que as palavras constituição e governo querem dizer a mesma coisa, considerando-se que o governo é autoridade suprema nos Estados e que, necessariamente, tal autoridade suprema deve ficar nas mãos de um apenas, ou de diversos, ou de uma multidão, infere-se que desde que um apenas, ou muitos, ou a multidão, se sirvam da autoridade com vistas ao interesse coletivo, a constituição é pura e sadia, obrigatoriedade; em vez disso, se se governa pensando no interesse particular, quer dizer, no interesse de um apenas, ou de muitos, ou da multidão, a constituição é viciada e corrompida; pois de duas uma: é necessário declarar que os cidadãos não tomam parte do interesse geral, ou dele tomam parte. (ARISTÓTELES, 2002, p. 90)

Assim, a Política apresenta um conteúdo fortemente simbiótico, na medida em que tem a pretensão de estabelecimento da vida social comum. Deste modo, de forma alguma a renunciar à garantia de liberdades individuais, dada a já mencionada complementaridade entre as dimensões de direito (vide capítulo 1), e necessidade de um Estado forte para garantia de acesso a direitos (especialmente os sociais), é preciso que as ações estatais estejam direcionadas a harmonização entre as pretensões individuais e os interesses coletivos.

Ainda na demonstração deste entendimento, é possível referir que esta compreensão ultrapassa o pensamento clássico e também antecede o pensamento moderno, é verificado em diversos momentos de nossa história, sendo objeto de teorização de vários autores, dentre alguns podemos destacar Johannes Althusius, no início do Século XVII (1603) já lançava mão destes argumentos, ao afirmar que o a Política seria a arte de unir os homens entre si para estabelecer a vida social em comum, e mais, cultivá-la e conservá-la, conforme passamos a destaque:

A política é a arte de reunir os homens para estabelecer vida social comum, cultivá-la e conservá-la. Por isso é chamada de ‘simbiótica’. O tema da política é, portanto a associação (consociatio), na qual os simbióticos [siymbiotici: aqueles que vivem juntos], por intermédio de pacto político ou tácito, se obrigam entre si à comunicação mútua daquilo que é necessário e útil para o exercício harmônico da vida social.

[...]

A comunhão de direitos (jus) é o processo pelo qual os simbióticos vivem e se governam com leis justas, em uma vida em comum. (ALTHUSSIUS, p. 103-106)

O autor, muito embora estudado ainda de forma tímida em nível nacional, é de fundamental valia à transição para o pensamento ocidental moderno, a constituir importante referencial para o constitucionalismo alemão e norte-americano. Relevante trazê-lo a comento neste breve trabalho, pois embora influencie de forma substantiva o pensamento liberal, desenvolve bases para mediação entre interesses individuais e coletivos, o que faz a defender (em pleno absolutismo) a tese de que todo poder deve ser delimitado pela lei e pela eqüidade, de modo que nenhum poder deva ser absoluto e arbitrário.

Entende-se que a lei é obstáculo a eventuais arbitrariedades cometidas no exercício da Judicialização da Política. A Constituição não somente estabelece a necessidade de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, como impõe vinculação dos atos estatais ao império da lei, pedra de torque do princípio da legalidade.

Portanto, adquire relevo outro princípio, cuja origem remonta a formação do constitucionalismo moderno e que representa um dos instrumentos de ruptura com o Antigo Regime, o Princípio da Segurança Jurídica. Este princípio, desde os primórdios dos processos de codificação do Direito observados com o advento da Revolução Francesa, apregoa a necessidade de vinculação dos atos judiciais aos ditames da lei, a propiciar instrumentos de correção das ações dos tribunais, que passam obrigar-se decidir em conformidade com a lei.

A vinculação dos atos judiciais ao sistema jurídico codificado representa a recusa da Sociedade em retornar ao obscurantismo, quando, em detrimento do processo de racionalização do Direito, o fundamento das decisões consistia tão somente na vontade do decisor. O processo de democratização da atividade jurisdicional está assentado na premissa da vinculação imposta pela Sociedade ao Poder Judiciário para que se atenha as limitações constitucionais impostas aos atos decisórios, em observância ao Princípio da Separação dos Poderes e respeito ao Princípio da Segurança Jurídica.

Este posicionamento não se constitui em ameaça de lesão da garantia à independência dos juízes, pois deve ser preservada a reserva hermenêutica facultada a atividade jurisdicional, a reconhecer o papel criador do Direito em sua manifestação jurisprudencial. O julgador não deve se apresentar subserviente às injustiças, mas de ser altivo na criação, a entender que as decisões passam a gozar de legitimidade quando encontram resguardo na normatividade construída pelo regime democrático.

Antônio Carlos WOLKMER comenta a emergência da atividade jurisdicional enquanto expressão social a superar os processos mecânicos de compreensão e aplicação do Direito, quando refere que:

A função jurisdicional transcende a modesta e subserviente atividade de aceder aos caprichos e à vontade do legislador, pois, como poder criador, o Juiz não se constitui em simples técnico que mecanicamente aplica o Direito em face dos litígios reais, mas, buscando solucionar os conflitos de interesse entre sujeitos de Direito, o magistrado aparece como verdadeira força expressão social que se define pelo exercício de uma função autônoma e irredutível em relação às outras esferas de competência do Estado.

Verifica-se então que o processo decisório não deve se constituir em ato meramente formal de declaração de direitos, a gerar um conjunto de falsas expectativas e principalmente a representar lesão ou ameaça a direito à coletividade, para com a qual está obrigado e que por vezes padece com os desdobramentos de determinados julgados.

J. J. Gomes Canotilho reforça a importância e algumas bases para interpretação constitucional quando discorre sobre o método hermenêutico-concretizador, que refuta a possibilidade de defesa de uma interpretação meramente dogmática do fenômeno jurídico. Vejamos:

O método hermenêutico-concretizador arranca da idéia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da Constituição também não foge a este processo: é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir de uma situação histórica concreta. No fundo, este método vem realçar e iluminar vários pressupostos da tarefa interpretativa: (1) os pressupostos subjectivos, dado que o intérprete desempenha um papel craidor (pré-compreensão) na tarefa de obtenção do sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação em que se aplica: (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando a interpretação em movimento de ir-e-vir. (CANOTILHO, p. 1.196)

À atividade jurisdicional não deve ser sonegada possibilidade de criação do Direito, contudo, há que se dispor que se todo ato decisório se afirma enquanto ato político, é irrefutável seja reivindicado estabelecimento de limites ao poder dos Juízes, sobretudo para que se compreenda que os impactos de algumas decisões, ao invés de representarem avanço no campo do acesso aos direitos sociais, se constituem em retrocesso, particularmente pelo fato de que ao incluir, paradoxalmente, podem excluir o próprio acesso.

Assim, latente dizer que a liberdade dos magistrados deve estritamente submeter-se aos arranjos da ordem normativa, que também carrega consigo conteúdo axiológico não ignorado, que objetiva proteção da esfera individual de necessidades, mas as coteja continuamente com os direitos de mesma natureza cuja titularidade é extensa ao conjunto da população. Com isso, resguarda-se a possibilidade de constituírem-se atos arbitrários com presunção de chancela estatal.

O Estado Democrático de Direito consagra entendimento de que o compromisso de garantia de efetividade dos direitos constitucionais deve ultrapassar a esfera individual, a alcançar a coletividade. Esta tese é consagrada com a obrigação legal para com a universalização de acesso expressa, à exemplo, nos arts. 194, § único, I; 195; 196; 203; 205 e 215 da Constituição Federal de 1988.

Com particular propriedade assinala Winfried Hassemer a necessidade de assegurar ao juiz sua liberdade e tarefa criadora na produção do Direito, contudo a estabelecer contornos e limitações para suas ações, argumento a refutar que o respeito às leis, a Constituição, seu fio condutor, estaria a obstaculizar a atividade criativa. Em destaque:

[...] as ordens jurídicas codificadas prevêem a vinculação do juiz ao direito codificado.

O tema ‘liberdade e vinculação’ já é, porém, um tema geral da teoria do direito anterior e exterior a um sistema jurídico codificado. É indiferente que uma ordem jurídica nacional prescreva as suas regras de decisão sob forma codificada, que estejam elaborados os princípios de igual tratamento dos casos jurídicos pelo direito jurisprudencial, ou que a jurisprudência se guie por princípios estéticos – trata-se sempre de uma restrição da liberdade de acção dos juizes. Esta restrição pode ser formulada em dois sentidos: relativamente às alternativas de decisão e relativamente à escolha dos argumentos (ou até das formas de argumentação), nos quais deve ser fundamentada a alterantiva de decisão escolhida.

[...]

Entendida desta forma, a vinculação do juiz é um elemento necessário à administração da justiça. Um sistema jurídico codificado reforçará essa vinculação e fará da lei elemento da vinculação do juiz.

[...]

Com isto, fica excluída uma concepção da vinculação judicial, que entende a decisão dos casos como mera implicação do texto da lei. O juiz já não é a <boca que pronuncia as palavras da lei> (Montesquieu); pelo contrário, ele lida com a lei fazendo uso da sua criatividade. (HASSEMER, 2002, p. 290-294)

Assevera-se que o posicionamento supra referido advém não somente de representante da Academia, mas também de magistrado com assento no Tribunal Constitucional Federal Alemão (nomeado em 1996), o que de certo modo se constitui em argumento hábil a refutar eventuais questionamentos acerca do local de produção de fala do agente, que concede ao discurso a envergadura de reconhecido expoente acadêmico e de competente magistrado, capaz de refletir sobre as responsabilidades dos juízes na própria democracia e na convivência com os demais Poderes instituídos.

Uma das referências legais a impor limites à atividade decisória do juiz, da qual lançamos mão quando da abordagem do fenômeno da Judicialização da Política está disposta no rol dos princípios fundamentais na Constituição Federal de 1988, em seu art. 2º que positiva que: São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Este ditame confere legitimidade ao argumento que entende que existem mecanismos constituídos em nível jurídico-estatal para apreciar e sanar os inúmeros problemas sociais e que a mera judicialização dos conflitos não necessariamente contribui para sua satisfação da forma mais responsável, haja vista que em diversas situações pode ser apenas paliativo, pois aparenta resolver problemas localizados, produzindo outros cenários de incertezas e mesmo de fragilidade, particularmente no Poder Executivo, para atendimento de demandas de mesma natureza.

Alfred Büllesbach expressa que compreender as relações sociais pautadas pelo direito, política, economia, educação, cultura, etc. deve implicar na análise detalhada das instituições, do Estado e da Sociedade (BÜLLESBACH, 2002, p. 487-496). Isto adquire pertinência com o tema em debate, pois deveria contribuir para indagação acerca da afirmação de que decisões judiciais que ao apreciar conflitos passariam a definir políticas públicas de forma eficiente e célere.

Isto porque, não há que se ignorar o fato de que as normas jurídicas constituem-se em normas sociais e como tanto, estabelecem vinculações e produzem reflexos na vida em sociedade, como já se fez menção, a produzir inclusão e exclusão, muitas vezes de forma simultânea. Assim, é fundamental quando da defesa feita da pertinência da judicialização dos conflitos, compreenda-se os desdobramentos que são produzidos com o fenômeno, uma vez que direito e vida social estão interligados.

Após este enfoque a respeito do fenômeno da Judicialização da Política, passamos ao exame da problemática a versar sobre a judicialização de políticas públicas relativas à saúde, assunto com farta apreciação pelo Poder Judiciário, que absorve o cenário de crescente insatisfação por parte da Sociedade e suscita cotidiano e acalorado debate.

3.3 A judicialização das políticas públicas relativas à saúde

O volume dos conflitos judiciais advindos da incapacidade estatal em prover adequadamente direitos inerentes à saúde reproduz o agravamento do quadro de fragilidade de nossas instituições. Ao passo que a Humanidade é capaz de produzir avanços tecnológicos inimagináveis, de explorar riquezas, ainda se apresenta incapaz de oferecer respostas a problemas que existem há séculos. Não é recente a constatação de que até os presentes dias pessoas morrem por inanição, ausência de medicamentos, tratamento em tempo devido de moléstias atualmente consideradas de menor complexidade e outras que há muito deveriam estar extirpadas do cotidiano social.

Este contexto é diametralmente oposto ao quanto dispõe a Constituição Federal, que em seu art. 196 especificamente trata do comprometimento estatal com a proteção do acesso à saúde, quando expressa que A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Anteriormente a este dispositivo, quando inaugurado o rol dos direitos sociais, observa-se o comprometimento constitucional para com a tutela do direito à saúde, no art. 6º do Diploma Maior, que assevera que São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Contudo, muito embora nos deparemos com expressa previsão legal, ainda experimentamos uma incapacidade de garantia de acesso universal não somente do direito à saúde, mas aos direitos sociais como um todo, bens essenciais a proteção da dignidade da pessoa humana.

Indicadores sociais pesquisados, para exame da problemática da Saúde demonstram a fragilidade observada no Brasil. Mesmo na dianteira dos países em desenvolvimento, com uma democracia em constante aperfeiçoamento, instituições capazes de se aperfeiçoar diante de cenários de crise, uma das políticas econômicas de maior estabilidade mundial, capaz de resistir com altivez ao caótico quadro financeiro contemporâneo, ainda somos confrontados com números que nos aproximam de nações caracterizadas como casos de falência estatal, de descrédito nas instituições, enfim, com sistemas jurídico-estatais precários e instituições debilitadas e profundo descrédito popular.

Algumas limitações do Estado brasileiro na tutela do direito à saúde se destacam nas taxas de mortalidade infantil. O ano de 2004 aponta no Brasil um número de 26,6 mortes a cada mil nascimentos com vida. Se examinarmos somente as regiões Norte e Nordeste chega-se a números na ordem de, respectivamente, 27,4 e 39,5 por mil nascimentos com vida[5]. No que diz respeito às taxas (por 100.000hab) relativas a mortes por doenças infecciosas ou parasitárias, se tomarmos como referência o Estado do RJ, entre 2001 e 2004, chegamos a 38,4. A alargar a análise para o Estado de PE, com os mesmos referenciais chegamos a 32 por 100.000 hab, índices que superam a maioria dos países em condição de miserabilidade social[6].

Em alguns serviços também nos deparamos com uma predominância do setor privado em detrimento do público, que em boa medida demonstra a debilidade da atividade estatal na garantia de acesso à saúde. Se tomarmos como base números relativos a serviços de apoio à dignose e terapia, segundo tipo de serviços oferecidos e equipamentos selecionados pelos segmentos público e privado, quanto a Anatomia Patológica/Citologia alcançamos um montante de 1.099 estabelecimentos públicos credenciados e 3.570 privados; Centros de Terapia Intensiva/CTI, 438 públicos e 1.348 privados; Mamografia, 332 públicos e 2.146 privados; Quimioterapia, 104 públicos e 582 privados; Ressonância Magnética, 35 públicos e 380 privados; Diálise, 195 públicos e 847 privados[7].

Muito embora observemos uma preocupação estatal para com a satisfação das necessidades inerentes à saúde da totalidade da população, incrementada nos últimos anos, conforme demonstram os indicadores produzidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística/IBGE e Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada/IPEA, ainda estamos distantes da proteção que o Estado deveria assegurar.

Este cenário deve redundar em profunda reflexão, principalmente diante da defesa estabelecida, muitas vezes de forma incondicional, sem o necessário distanciamento imposto pela racionalidade, do papel intervencionista do Poder Judiciário na definição das políticas públicas relativas à Saúde.

No que tange ao comprometimento do Poder Executivo Federal para com o atendimento do direito à Saúde, muito embora estejamos em alguns casos distantes do quanto necessário, não é lícito, nem embasado, afirmar-se que vivenciamos nos últimos anos um quadro de descaso e ausência de definição de políticas públicas na área da Saúde.

Podemos tomar como referência (cujas políticas se encontram atualmente em fase de execução pelo Poder Executivo) a 13ª Conferência Nacional de Saúde, realizada em Brasília entre os dias 14 e 18 de novembro de 2007, que adotou como tema Saúde e Qualidade de Vida: políticas de Estado e desenvolvimento. Um dos eixos temáticos da Conferência disse respeito às Políticas públicas para a saúde e qualidade de vida: o SUS na seguridade social e o pacto pela saúde. A atividade se constituiu em momento ímpar de confluência de esforços e reflexões para o aperfeiçoamento do sistema público de saúde e do estabelecimento de prioridades, ajustes e planejamento das ações estatais para garantia de tutela dos direitos relativos à saúde, estabelecidos na Constituição Federal de 1988, bem como de escuta das diversas falas produzidas desde a base da pirâmide social.

Se analisado o montante de investimentos do Ministério da Saúde, em números absolutos, observamos apenas no período compreendido entre 2003 e 2005 um aumento significativo dos aportes direcionados a disponibilidade líquida para ações e serviços públicos de saúde. Em milhões de reais, a partir de 2003 o Executivo Federal investiu aproximadamente R$34.983,7 nestas ações; em 2004, R$38.536.1,; em 2005, R$40.211.4. A estes números agregue-se o fato da dívida relativa ao setor ser reduzida, em milhões de reais, de R$485,5 em 2003 para R$337,7 em 2005[8]. Entre 2000 e 2004, segundo dados do Relatório Políticas Sociais: acompanhamento e análise, produzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, o efeito consolidado das três esferas de governo (União, Estados e Municípios) com aplicações em ações e serviços públicos na área de saúde, apresenta crescimento na ordem de 19%, ou seja, representa patamar superior ao crescimento verificado no Produto Interno Bruto Brasileiro no mesmo período[9]

A desmistificar o falso argumento acerca da inoperância do Sistema Único de Saúde, podemos destacar que é responsável quase que exclusivamente, pelo atendimento de aproximadamente 75% da população brasileira, sobremaneira em seu contingente em condições de vulnerabilidade social. Anualmente o SUS, quanto aos serviços prestados, é responsável por algo em torno de 13 milhões de internações, 150 milhões de consultas, 133 milhões de atendimentos de alta complexidade (não necessariamente equivalente a número de pessoas atendidas, mas número de atendimentos – neste caso podemos tomar como referência o caso de sessões de diálise, quando podem ser realizadas, por pessoa, até 3 sessões ambulatoriais semanais), o que demonstra forte presença estatal na consecução dos direitos pertinentes à saúde[10].

Estes números, se comparados ao compromisso estatal de outros países para com a tutela do direito à saúde pública, gratuita e de qualidade, representam números, percentuais e absolutos, que constituem referência em nível mundial.

Números mais recentes, relativos ao sistema de saúde brasileiro demonstram uma tendência contínua de aprimoramento dos investimentos públicos no setor. No ano de 2006, o Ministério da Saúde executou 96% do orçamento previsto (leia-se valor autorizado, isto é, montante autorizado, que equivale ao quanto previsto em lei, acrescido de créditos), a alcançar recursos, em milhões de reais, na ordem de R$44.311,1[11].

A complementar estas informações, destaca-se que para o ano de 2007, o Ministério da Saúde estabeleceu previsão em lei, de investimento em milhões, na ordem de R$46.399,8, com dotação orçamentária inicial fixada, também em milhões, no montante de R$49.699,2[12].

Porém, muito embora se demonstre nos relatórios referidos aumento dos gastos públicos com a saúde, é costumeiro deparar-se com informações, particularmente com origem em veículos de comunicação de massa, que o cenário pertinente caracteriza-se pelo caos crescente, latente em algumas regiões e estados.

Não é pretensão deste estudo ignorar o contexto de fragilidade estatal na tutela dos direitos inerentes à Saúde, mas sim de questionar a tese do absoluto descaso do Estado, o que não corresponde a veracidade dos fatos, o que se afirma com amparo nos índices e números já referidos.

O fenômeno da judicialização das políticas públicas relativas à saúde, neste momento merece resgate, eis que se trata do objeto central do trabalho, e pode ser enfrentada a partir de alguns dos números referidos e outros dados estatísticos que igualmente estão a requerer enfrentamento.

Prima face, oportuno analisar neste momento, ainda na esfera privada, que as despesas com aquisição de medicamentos ocupam de lugar de destaque nos orçamentos familiares. Relatório produzido pelo IBGE aponta percentuais médios de investimento em subgrupos de despesa de particulares com assistência à saúde no país, entre 2002 e 2003, os quais destacam que o percentual de maior vulto está representado nos gastos com medicamentos.

Evidentemente que estas informações denotam não somente um contexto de limitação dos recursos estatais, mas principalmente de um modelo que privilegia a medicina curativa em detrimento da medicina preventiva.

Estas prioridades, com respeito a entendimento distinto, talvez não resistam a argumentos amparados em dados emanados de fontes legítimas de pesquisa, que demonstram que o ativismo judicial de parcela do Judiciário quando da elaboração de decisões judiciais que pretensamente estariam a resguardar o acesso à saúde, efetivamente constitui ônus para coletividade ao dispor sobre recursos inexistentes, sem prévia dotação orçamentária, a fragilizar a estrutura de financiamento público da saúde.

Dados relativos a gastos públicos do Executivo Federal para com financiamento do direito à saúde demonstram que entre 1995 e 2005 observa-se apliação espetacular do financiamento de medicamentos considerados excepcionais, alguns sequer reconhecidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária e mesmo experimentais, sem eficácia reconhecida pela ANVISA ou agências de outros países que fiscalizam o segmento. Identificamos no período mencionado aumento percentual dos gastos com medicamentos excepcionais, somente por parte do Ministério da Saúde, de 14,87% para 40,35%.

Apenas no ano de 2005, enquanto os recursos federais para financiamento de medicamentos próprios às Farmácias Básica e Popular somam 9,77% (respectivamente 7,98% e 1,79%), e relativos ao tratamento de DST/AIDS alcançam 19,33%, o financiamento dos medicamentos excepcionais alcança a marca dos já mencionados 40,35%[13].

Assim, por mais que o Estado Democrático de Direito tenha como fundamento a previsão de garantia de acesso universal aos direitos sociais, ao direito à saúde, é condicionado por fatores diversos, o que faz com o modelo não se reproduza perfeitamente na realidade, ou seja, nos deparamos com uma insuficiente concretização normativo-jurídica do texto constitucional (NEVES, pp. 215 e 256).

Marcelo Neves destaca o impasse, que entende próprio ao Estado Democrático de Direito, o qual reproduz as tensões existentes entre Justiça e Estado, que o autor destaca como conflito entre Têmis e Leviatã, conforme passamos a destacar:

Entretanto, há um impasse inerente ao Estado Democrático de Direito na sociedade hodierna: por um lado, a complexidade social exige o aumento dos encargos do Estado, o que significa burocratização, legalização e justicialização; por outro, a mesma complexidade de uma sociedade diferenciada funcionalmente em sistemas autônomos importa a redução da capacidade regulatória do direito. Não se trata de superar esse impasse, mas sim de conviver construtivamente com ele, fortificando a capacidade de aprendizado (abertura cognitiva) dos sistemas político e jurídico não apenas em relação aos demais sistemas sociais, mas também em relação aos influxos de informação que emergem criativamente da esfera pública pluralista e promovem a reciclagem do respectivo sistema.

A questão da heteroreferência não se restringe à relação do Estado Democrático de Direito com a sociedade envolvente. Também diz respeito ao vínculo complexo problemático entre Têmis e Leviatã: expansão inadequada deste em detrimento do funcionamento daquela ou vice-versa. Fala-se então de ‘justicialização’ da política e de ‘politização da justiça’. (NEVES, 2006, p. 234-235)

A cruzada constitucional constituída em prol da efetivação dos direitos sociais, segundo Paulo Bonavides, engendra compreensão de que é vedado ao aplicador do Direito furtar-se a considerar os elementos do concreto, quando refere que Se nos cingíssemos unicamente aos meios clássicos da metodologia dedutivista, o novo Estado de Direito de bases judiciais não acharia resposta a tais problemas, e o direito constitucional pouco avançaria como um ramo útil do conhecimento do Direito, tendo assim mínima eficácia no campo social (BONAVIDES, 2003, p. 60-61).

Um modelo estatal que assegure acesso aos direitos e garantias fundamentais previstos na ordem constitucional democrática, propicia condições aos cidadãos para que superem a submissão, incerteza e desamparo comuns a meras relações de arbítrio e poder, próprias a muitos Estados que ignoram a dimensão do fenômeno democrático. A democracia constitucional prima pelo respeito a necessidades particulares do indivíduo, porém sem olvidar-se do compromisso para com a alteridade, isto é, os direitos inscritos na Constituição se prestam a tutelar a universalidade dos cidadãos.

O que se pretende afirmar é que o Estado está obrigado em prover os direitos relativos à saúde de todos e na medida em que são dirigidos a si comandos judiciais que requisitem tutelas específicas, muitas delas a determinar sejam demandados recursos que não possuem prévia fonte de financiamento, cria-se uma falsa expectativa de concreção do texto constitucional, quando na verdade criam-se mecanismos de exclusão social. Como é necessário que se encontre fonte de custeio para cumprimento das decisões, em muitas oportunidades o Poder Executivo passa a enfrentar limitações para adimplir obrigações cotidianas, incluídas de forma tempestiva no orçamento.

Ao invés da ação jurisdicional do Judiciário contribuir para realização do Estado Social, procede ao que se denomina de retórica social, haja vista que o conjunto de suas decisões, dada à irresponsabilidade fiscal característica, geram prejuízos ao restante da coletividade, que precisa ser assistida não de forma excepcional, mas ordinariamente, a partir de extenso planejamento, que se materializa e passa ao conhecimento público por intermédio das diretrizes e destinações expressas em instrumentos legais tais como os Planos Pluri-Anuais/PPA e as Leis de Diretrizes Orçamentárias.

Os argumentos que condenam ao ativismo judicial são vulgarizados por alguns segmentos da Sociedade, ao ser-lhes imposta pecha de falta de sensibilidade para com os problemas mais urgentes dos cidadãos, e utilizam-se do argumento de que o direito ao acesso à saúde é um bem da vida, portanto deve ter precedência sobre todos os demais compromissos do Estado.

Ao preferir o exercício retórico simplista olvidam-se de questionamentos como: Em que condições de acesso aos direitos sociais, ao direito à saúde, ao bem da vida, permanecem os demais cidadãos que requerem igual prestação estatal? Em razão da destinação de recursos não previstos em lei, a que condições passam a ter que adequar-se os demais usuários do Sistema Único de Saúde? Que prejuízos são causados ao cidadão que se dirige ao posto de saúde para buscar seu medicamento para trato de hipertensão/diabetes/AIDS/doença crônica/etc, receitado por profissional competente, com eficácia reconhecida pela Anvisa e constante da lista fornecida pelas secretarias estaduais e municipais de saúde, e depara-se com o atendente que informa que ao Executivo, neste mês, ainda não foi possível adquiri-lo em decorrência do fluxo para aquisição de medicamentos excepcionais determinados pelo Poder Judiciário?

Marcos Juruena Villela Souto tece considerações sobre a necessidade de imposição de limites à atuação do Judiciário, quando questiona a necessidade de sua vinculação ao Princípio da Separação dos Poderes, as diretrizes orçamentárias elaboradas a partir da delegação de poderes amparada em sufrágio universal e à responsabilidade fiscal que viabiliza as ações estatais.

 Pondera o autor que as condições de desenvolvimento do país e o atendimento das necessidades básicas da coletividade encontram limitações na exacerbada judicialização dos direitos fundamentais, quando expressa que:

O orçamento, outrora tratado como principal documento da intervenção do Estado na Economia e centro da política pública, passou a merecer absoluto descrédito. Antes era visto como “terra de ninguém”, já que, em função da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, apenas “o Rei” tinha sobre ele domínio.

A era do neoconstitucionalismo transformou-o num “espaço aberto”, em que “todo mundo pede o que quer”. Ao se “descobrir” a idéia de que as normas retiram seu fundamento da Constituição, dotada, por isso, de uma supremacia no ordenamento jurídico, desencadeou-se o que se convencionou chamar de “judicialização dos direitos”.

Foram, assim, consagrados diversos casos, especialmente envolvendo a saúde pública, em que o Poder Judiciário, em nome do “direito à saúde”, visto como “conseqüência constitucional indissociável do direito à vida” e reconhecendo que o “direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível”, impõe o direito ao acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O argumento da existência de uma distinção de eficácia entre as normas constitucionais é superado com a afirmação de que “o poder público não pode transformar norma programática em promessa constitucional inconseqüente”.

[...]

Dá-se a imediata imposição de distribuição gratuita de medicamentos, para dar “efetividade” aos preceitos constitucionais”, como “gesto reverente e solidário de apreço à vida e nada possuem, a não a ser a consciência de sua própria humanidade e sua essencial dignidade”. (SOUTO, p. 6-7)

Assim, observa-se uma perigosa tendência, supostamente amparada em nível constitucional, de estimular a judicialização dos conflitos relativos às políticas públicas, sob argumento que o Poder Judiciário, diante da inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo, seria o garantidor do acesso universal à saúde, tão somente a assumir a prerrogativa que lhe é facultada pela Constituição e pelo Estado Democrático de Direito.

Porém, quando nos deparamos com recursos públicos limitados, que pugnam investimento com extrema prudência e preocupação para com os direitos da população, no zelo para com a racionalização dos orçamentos que por vezes sofrem contingências do instável cenário econômico mundial, impositiva é a superação do exercício retórico e fácil, para sim agir na proteção os direitos e valores estabelecidos na Constituição Federal à totalidade da coletividade.

3.4 A necessidade de racionalização das ações estatais para universalização do acesso à saúde

Um dos compromissos pactuados desde o surgimento do constitucionalismo moderno diz respeito à necessidade do contrato social se apresentar enquanto instrumento de proteção do mais fraco contra o arbítrio do mais forte, ou seja, a Constituição prima pela consolidação dos ideais éticos de liberdades, igualdade e solidariedade, sob pena de frustração do ideário constitucional, conforme bem pondera Daniel Sarmento (SARMENTO, 2003, p. 389).

O mesmo autor destaca que Modernidade não logrou êxito na realização de suas promessas. Podemos particularmente dizer que este cenário de crise é latente quando analisados aspectos relativos à tutela dos direitos sociais, in casu, do direito à saúde. Essa incapacidade de tutela notoriamente se dá em decorrência da racionalização de recursos públicos destinados para tais fins, que por sua vez decorre das contradições de um modelo econômico que por muito tempo advogou a tese do Estado Mínimo e da redução de suas políticas intervencionistas, e que atualmente suscita profundas reflexões sobre seus postulados, pois reaviva, contraditoriamente, a tese da necessidade de um Estado forte, garantidor de direitos e regulador do ente abstrato denominado “Mercado” e sua “mão invisível”.

Assim, agrega valor a tese da emergência de um Estado garantidor dos direitos fundamentais, quando disserta sobre a umbilical ligação entre o acesso a estes direitos e a democracia:

Colocada em risco a democracia e enfraquecido o papel do Estado na sua condição de promover e assegurar os direitos fundamentais e as instituições democráticas, a própria noção de cidadania como direito a ter direitos encontra-se sobre grave ameaça, implantando-se, em maior ou menor grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de “fascismo societal”. Para além disso, o incremento assustador dos índices de exclusão social – em boa parte tributável aos efeitos negativos da globalização econômica – igualmente constitui fator de risco para a democracia. Como bem lembrou Friedrich Mu, em instigante palestra proferida em Porto Alegre, exclusão social e democracia (esta considerada na sua dimensão material) são categorias incompatíveis entre si: a primeira leva inexoravelmente à ausência da segunda. (SARMENTO, 2003, p. 421)

A racionalização das ações estatais para garantia de acesso universal ao direito à saúde de forma alguma refuta a necessidade de máximo direcionamento de esforços do Estado para concretização do quanto previsto na Constituição, muito pelo contrário, toma o compromisso para com estes direitos, pressupostos diretivos de suas ações.

As crescentes demandas da Sociedade, cotejadas com escassez de recursos, implicam na necessidade do Estado dirigir seus esforços tendo em conta as máximas da razoabilidade e proporcionalidade, a assumir de forma responsável o compromisso para com os complexos anseios sociais, em consonância com a legalidade imposta no compromisso do Estado para com a vida dos cidadãos.

José Sérgio da Silva Cristóvam desenvolve oportuno estudo sobre a relação entre estes princípios e uma Constituição garantista dos direitos fundamentais ao conceber que:

A consolidação de um efetivo Estado constitucional exige, inexoravelmente, um modelo de Estado de direito marcado por uma Constituição efetivamente garantista. Uma Constituição definidora dos fundamentos e objetivos norteadores das ações estatais, com força vinculante acerca das políticas públicas necessárias a sua consecução. Uma carta política asseguradora de direitos e garantias fundamentais – e o mais importante – capaz de impor aos poderes constituídos a inarredável obrigação de implementá-los.

Diante deste quadro jurídico-constitucional, o estudo da razoabilidade e da proporcionalidade ganha considerável relevo, porquanto possibilitam um exame da atividade dos produtores das leis, e de seus aplicadores, que supera em larga medida os aspectos da estrita legalidade.

Pelas máximas da razoabilidade e proporcionalidade pode-se aquilatar a conformação das atividades legislativa, administrativa e judicial do Estado com os valores e interesses inscritos, expressa ou explicitamente, na Constituição. Constituem-se, portanto, em verdadeiros limites à atuação do Poder Público, exigindo-lhe a fiel observância não apenas da lei em sentido estrito – princípio da legalidade estrita – mas de todo o ordenamento jurídico – princípio da juridicidade. (CRISTÓVAM, 2008, p. 191-192)

O combatido ativismo judicial, reiteradamente combatido neste trabalho cria a falsa idéia de proteção do direito fundamental de acesso à saúde, uma vez que a judicialização da política ultrapassa os limites impostos à jurisdição pela Constituição, que é cristalina a estabelecer que o compromisso do Estado Democrático de Direito se dá para com a proteção dos direitos individuais, sociais e, inova, ao consignar a obrigatoriedade de amparo de direitos que transcendem a individualidade. Nesta ótica, evidencia-se a necessidade de se sopesar com racionalidade, os limites impostos à atuação da administração pública, ao Poder Executivo, que por vezes sofre limitação em sua capacidade de intervenção na resolução de conflitos originados nos reclames advindos da necessidade de acesso às políticas públicas, a partir de temerosas determinações judiciais.[14]

O argumento a destacar é que a garantia de efetividade das políticas públicas relativas à saúde se dá a partir de planejamento responsável, que superem a esfera de Governo e sejam compreendidas enquanto políticas de Estado. Essa idéia de permanência é indelével ao compromisso responsável, uma vez que os governos e mesmo as esferas jurisdicionais suportam modificações, alternância, remoções, etc., mas as instituições, as quais são dirigidos os pleitos da coletividade, permanecem e a fragilidade destas constitui perigosa ameaça à ordem democrática.

Um Estado forte se constitui a partir da capacidade em honrar com os compromissos assumidos, cuja legitimidade é instituída pelas urnas, no manejo da democracia e das tensões originadas na sociedade.[15]

Não há que se questionar que é possível verificar na defesa do fenômeno da judicialização da política relativamente ao direito de acesso à saúde uma preocupação para com o bem-estar dos indivíduos, porém, esta preocupação somente ultrapassa esfera a individual e alcança a coletividade, na plena realização dos objetivos consignados na Constituição Federal, na medida em que não se perca de vista que o direito à saúde deve ser instituído de forma responsável, a comprometer todos os Poderes constituídos, leia-se Judiciário, Legislativo e Executivo.

Este grau de responsabilidade se faz presente quando os entes públicos observam que o Texto Constitucional não pode se apresentar enquanto uma abstração, pois desde quando se estabeleça comandos que ou não são factíveis ou estarão a redundar, num primeiro na pretensa satisfação de um direito, mas in fine podem representar a formação de uma legião de excluídos, que serão privados de acesso à saúde, sendo-lhes subtraída a própria garantia de preservação de seu direito à vida, pois embora as necessidades possam ser infinitas, a capacidade de provimento destas é limitada, e reclama comedido e prudente agir por parte daqueles entes que tem a obrigação constitucional de zelar por sua integridade e realização, na observância do princípio norteador da Carta Democrática de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

Obviamente, a problemática do acesso à saúde é tema que não se esgota neste trabalho. A reflexão axiológica acerca dos argumentos utilizados pelos tribunais pátrios no sentido de garantir a efetivação de políticas públicas na área da saúde envolve inúmeros cidadãos desprovidos do mínimo existencial e um Estado cujas necessidades não encontram recursos suficientes sua supressão.

Em um primeiro momento, buscou-se uma análise epistemológica acerca da história dos direitos fundamentais e de sua constitucionalização, passando-se ao estudo do direito à saúde, a partir do Estado Social, fundado na característica precípua da universalidade, tendo em vista ser ele indispensável à concretização do direito à vida e à própria dignidade humana. 

Nesta perspectiva, foram abordados os dispositivos legais, constitucionais e infraconstitucionais, acerca do tema, apresentando ainda um panorama do atual funcionamento do Sistema Único de Saúde, que representa a institucionalização deste direito no Brasil, consistindo em uma das maiores políticas públicas já implementadas no País.

 A partir da visão do funcionamento deste Sistema, cuidou-se da colisão entre mínimo existencial e reserva do possível, objeto de constante análise nas diversas instâncias jurisdicionais do país e inquietante por resultar, muitas vezes, na obrigação do Estado-Gestor a uma prestação de serviço público além das suas capacidades materiais, sem que haja um mínimo de racionalidade no modo como os recursos serão alocados.

Identificou-se, neste sentido, a possibilidade da distorção de políticas sociais distributivas quando da atuação do Judiciário, que reproduz o fenômeno da concentração de gastos públicos em camadas sociais de maior renda.

No que se refere à questão do gasto social, observa-se que, entre países latino-americanos, o Brasil é o que mais destina recursos à área social. A análise leva-nos a compreender que muito embora os investimentos na área social fossem superiores aos padrões regionais, o efeito desses gastos sobre os principais indicadores de bem estar social têm ficado muito aquém do esperado.

Levar a questão de alocação de recursos na área social ao Judiciário pode acarretar conseqüências semelhantes ao fenômeno acima descrito, ou potencializar seus efeitos, vez que os altos custos do acesso à Justiça no Brasil determinariam a restrição da tutela judicial à classe social de maior poder aquisitivo, capaz de arcar com esses custos.

Por fim, constatou-se que a tutela jurisdicional referente à política pública em questão não respeita sua natureza coletiva, tratando o conflito de maneira fragmentada. Em outros termos, há uma contradição entre interesses individualmente postulados, a política pública e o papel desempenhado pelo Judiciário. A emergência desses direitos de caráter coletivo trouxe consigo a necessária construção, no plano processual, de mecanismos que possibilitassem a defesa desses direitos.     

Em suma, a efetivação dos direitos sociais requer a elaboração e a execução de políticas públicas, tendo em vista limitações orçamentárias e prioridades políticas: o tratamento judicial responsável referente a direitos sociais exige a reflexão em torno das ações governamentais, suas possibilidades e suas razões, sob pena de, com a adoção mal-informada ou equivocada de premissas de justiça social e moralidade, desfigurar políticas públicas, agravando ainda mais o quadro de déficit social.

 

 

 

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Tradução Luís Afonso Heck. Porto Alegre, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16. 1999.

ALTHUSSIUS, Johannes. Política. Tradução reduzida de Política Metodicamente Apresentada e Ilustrada com Exemplos Sagrados e Profanos. Tradução Joubert de Oliveira Brízida. Rio de Janeiro: Topbooks, 2003.

ARISTÓTELES. Política. São Paulo: Martin Claret, 2002.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARZOTTO, Luis Fernando. A Democracia na Constituição. São Leopoldo: UNISINOS, 2003.

BONAVIDES, Paulo. As Quatro Crises do Brasil Constitucional. In Crise e Desafios da Constituição. Org. José Adércio Leite Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997.

BÜLLESBACH, Alfred. Saber jurídico e ciências sociais. In Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Org. A. Kaufmann e W. Hassemer. Tradução Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

BOULUS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991.

______. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

______. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

______. Proceso, Ideologias, Sociedad. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1974.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2008.

HASSEMER, Winfried. Sistema jurídico e codificação: A vinculação do juiz à lei. In Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Org. A. Kaufmann e W. Hassemer. Tradução Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights. New York: W.W. Norton, 1999.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Consituición. Tradução Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1964.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000.

NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Lühmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

PEREZ LUNO, Antonio Enrique. Teoria Del Derecho – Una concepcion de la experiência jurídica. Tecnos. 2008.

PIOVESAN Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A Judicialização da Política. Lisboa: Jornal O Público. 26.05.2003. Disponível em: < http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078en.php>.  Acesso em: 23 maio .05.2008, 13h15min.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais nos paradigmas liberal, social e pós-social (Pós-Modernidade Constitucional?. In Crise e Desafios da Constituição. Org. José Adércio Leite Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constituición. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1928.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma Nova Crítica do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.